¡!!Reflexionando en la vida para la vida!!!

 

Así me enseña cada adolescente que acude a la consulta privada o pública en el hospital en busca de apoyo, de comprensión, de ser escuchado y porque no, al encuentro de afecto y posible amistad

 

Casi todas y todos coinciden que los problemas se han iniciado mucho tiempo atrás, con la ausencia física y más aún la negación afectiva de parte de sus padres

 

Han crecido y NO sólo necesitan ser vestidos, alimentados y enviados a estudiar

 

 

 

Desde su niñez sintieron la necesidad básica de ser acunados, escuchados, de compartir un hogar, no sólo una casa, de no ser cuestionados

 

 

 

 

En sí siempre han buscado en sus padres: AMISTAD y COMUNICACION, AMOR manifiesto y CONFIDENCIALIDAD

 

 

 

Pero al no darse esta oportunidad, salen a otros espacios en busca de otras personas , sean sus pares o personas mayores, siempre como el gitano, sin horizonte en la posibilidad de encontrar alguien quien supla lo negado en casa.

 

 

 

En la posibilidad de enamorarse se tornan itinerantes afectivos, pasando al gran grupo de riesgo bio-psico-social, a puerta de un embarazo precoz, sin conocimiento de si misma o de si mismo, aumentando los temores al que dirán, a sus tutores, acudiendo a medidas en las que peligra su salud integral

 

 

Del futuro ni se piensa y mucho menos se planifica, por tal razón, dia a dia compartimos con este grupo adolescente para prevenir y valorar su salud sexual y reproductiva con toma de decisiones asertivas y proyectos de vida elaborados por chicas y chicos (ellas y ellos).

 

 

 

Los nuevos paradigmas son planteados por este grupo de sabia decisión, son trabajos de línea horizontal que generan compromisos a cumplir con plazos de acuerdo a las diferentes características que este grupo posee.

 

 

 

Por lo tanto los mensajes son con lenguaje  claro y preciso.

 

 

Enfocamos diversos problemas pero si estamos ante uno ya definido se abarca saludablemente garantizándoles nuestra escucha y confidencialidad, considerando la edad y/o el caso crítico presentado como : el intento de suicidio, confusión de la personalidad, sentimientos encontrados y planeamiento de venganza, ejercicio de prostitución desde la niñez para el contribuir al sostenimiento de la familia pero que sufren por dicha acción, actos de abuso sexual por familiares asociado a embarazo y gama de situaciones que presentan cada adolescente.

 

 

Siempre observamos que cada problema no se presenta aisladamente sino va dentro del contexto ya referido, por lo cual al adolecer de red de apoyo en casa y/o colegio se proyecta problemas críticos que tiene el paradigma  adulto-centrista, dejando de lado lo prioritario que es la adolescencia, parte vital de una sociedad que pretende ser emergente pero que no se contribuye de manera integral.

 

 

 

Con ellos y el grupo profesional, enfocamos la gama de problemas sin tapetes ni cuestionamientos, abordamos amicalmente planteamos las posibles alternativas de solución y brindamos el debido sostenimiento de cada actividad para prevenir, atender y recuperar cada adolescente y planificar su espacio saludable enfocando los factores de riesgo y factores protectores.

 

 

 

Quedo a disponibilidad para ser tu amiga que cada uno (a) espera encontrar

 

 

Sirvo a la vida para la vida,

 

Puedes contactarme en el 5619831 o en el 96323200 o en fvc2411@yahoo.com.

 

Abrazos mil.

 

Saludos.

 

 

 

 

Flor Valencia Crispín

Obstetriz

Lima, 29 de octubre del 2009

 

ADOLESCENTES Y FLOR

Hace dos días tuve el embargo de reecontrarme, luego de buen tiempo, con mi buena amiga Flor Valencia de quien antes les he comentado, quien hoy me participa que acaba de cambiar su pesada bota de yeso por una de acrílico para poder mejor sobrellevar la fractura en el pie que mal ha pretendido paralizar temporalmente las dinámicas actividades que día a día la caracterizan en sus múltiples labores que realiza como Obstetriz con formación y experiencia como Especialista en Educación y Salud Reproductiva del Adolescente.

 

Como siempre, hemos platicado de tan variados temas, entre ellos, de la común preocupación sobre el alarmante número de niños y niñas que alrededor de los 11 años inician su vida sexual muchos de ellos con niñas que antes han sido abusadas en algunos casos infectadas con enfermedades de transmisión sexual que a la vez contagian a los niños o adolescentes varones;

 

Y nosotros como padres, familiares, profesores o autoridades que, por falta de una esencial comunicación con nuestros hijos y con escaso conocimiento sobre como abordar con ellos sobre esta cruda pero vigente realidad, casi siempre desconocemos en que y como andan nuestros hijos o nos mantenemos al margen o reaccionamos como instintivamente creemos, por lo general cuando ya es tarde, no siempre en la forma que ellos nos requieren y necesitan.

 

Por que no tenemos tiempo ni es nuestro cometido que sólo ambos resignadamente comentemos al respecto, sino que somos concientes aunarnos a cuanto se esté haciendo al respecto desde las entidades públicas y privadas a favor de los niños y adolescentes le he reiterado y pedido ampliar su radio de conocimiento y servicio a través de este blog, esta vez,

 

Flor ha aceptado mi invitación para que a partir de este espacio comparta sus conocimientos y experiencias publicando artículos y absuelva las consultas que niñas y niños, adolescentes y padres, profesores o autoridades le soliciten.

 

Comparto con ustedes su aceptación y desde ya quedas invitada e invitado a escribirle si lo prefieres directamente de manera privada a su correo o bien a través del blog dejando tu comentario al final del presente artículo.

 

“Ricardito, un nuevo día y lista a compartir por este medio la experiencia diaria con las y los adolescentes, con los cuales se vive hermosos y difíciles momentos pero unidos podemos salir y trascender con nuevas oportunidades y proyectos de vida.” 

 

“ Al servicio de Adolescencia llegan cada día, chicas y chicos desesperados por su situación personal, sea embarazo, drogadicción y problemas críticos que prefiero reservar para compartir de manera personal, todo esto me ha hecho crecer, a entenderme y a criar mejor a mis hijos, lo cual agradezco inmensamente, la verdad que las y los ADOLESCENTES son para mi la fuerza de vida que se necesita, por lo tanto mi trabajo es Compartiendo y Proyectando nuevos estilos de vida.

 Nos estaremos comunicando, cuídate mucho.

Saludos miles.

Flor

 

 

RICARDO P. AYALA GORDILLO

Categoría : Derecho de Familia/Adolescentes

 

 24 octubre 2009

CPPAD : AUTORIDAD COMPETENTE, REPRESENTANTE DE TRABAJADORES ATRIBUCIONES

 

 

Consulta :

 

El Reglamento del Decreto Legislativo 276, en los Artículos 164º, 167º y 170º, referentes a los Procesos Administrativos Disciplinarios, hablan de Titular de la Entidad como la persona que actúa ante una falta administrativa. Sin embargo, en el artículo 173º, de la misma norma, refiere a Autoridad Competente. Me podría decir cual es la diferencia entre estos dos términos o es la misma, porque tengo entendido que el legislador debió continuar mencionando Titular de la Entidad o del Pliego y no Autoridad Competente en todos los Artículos. Le manifiesto esto, por lo siguiente:

 

1.- En marzo del 2008, mi superior inmediato emitió un informe indicando mi presunta falta administrativa y opinó que se me aperture proceso, poniéndome además a disposición de personal. Contraviniendo el Artículo 172º de la citada ley. Toda vez que hasta la fecha me encuentro en investigación y no en proceso administrativo.

 

2.- Al informe emanado, al día siguiente, el Subgerente de Personal, me envía un memorándum, rotándome de área.

 

3.- El mismo funcionario me cita en junio 2008, para rendir mi manifestación por los hechos informados por el Subgerente de Rentas y emite un detallado informe, al Gerente de Administración, recién en agosto del 2008, donde concluye que la presunta falta cometida por mí, es suficiente para configurarse como falta grave y recomienda elevar los actuados a la CPPAD.

 

4.- El Gerente de Administración, mediante proveído, eleva al Gerente Municipal, quien a su vez, con un Memorándum de fecha 08 de agosto 2008, lo remite a la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios, para que actúe de acuerdo a su competencia. Y de ahí hasta la fecha, no se ha tocado mi expediente.

 

Por otro lado, en mérito, al Artículo 152º del la ley materia de mi consulta, indica que… la calificación de la gravedad de la falta es atribución de la autoridad competente o de la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios, según sea el caso. ¿No cree usted, que el Subgerente de Personal, también ha contravenido la ley, al adelantar opinión?, ¿qué medidas puedo tomar? y qué es lo que debe argumentar mi defensora, es decir la representante de los trabajadores, ante esta Comisión?

 

A la fecha me encuentro en una incertidumbre que a veces no me deja dormir. Cuándo el expediente está uno, dos o tres años, en poder de la CPPAD, sin que se pronuncie al respecto, estaríamos hablando de abuso de autoridad y desprotegiendo al trabajador?

 

Cuando se habla de la prescripción ¿el Legislador, está protegiendo al trabajador, cuando se refiere a Autoridad Competente y no Titular de la Entidad?.

 

Le agradeceré absolver mi consulta Dr. Ayala.

 

 

Apreciado lector :

 

1. De acuerdo a los artículos que citas, Titular de la entidad y Autoridad Competente se refiere a la misma autoridad facultada para abrir proceso administrativo disciplinario como a la que por excepción se delega tal atribución como previene el Art. 167º “..o del funcionario que tenga la autoridad delegada para tal efecto”.

 

1. En el caso de las municipalidades “titular de la entidad” o autoridad competente para emitir el proceso abrir proceso administrativo disciplinario es el Alcalde.

 

1. La Ley es clara en que tal atribución es factible delegar. La delegación debe estar contenida en una Resolución de Alcaldía emitida con arreglo a Ley.

 

1. La siguiente glosa de sentencia del Tribunal Constitucional puede ilustrarte: “Respecto al alegato del demandante de que la emplazada lo ha venido hostilizando y de que su cese temporal se produjo por su enemistad con el Alcalde, ello no ha sido probado en autos. Por otra parte, respecto a que la resolución que dispuso su cese temporal fue expedida por el Gerente Municipal, y no por el Alcalde, como correspondía, a fojas 15 del cuaderno del Tribunal, corre la Resolución de Alcaldía N.° 052-2004-MPPA-A, expedida el 20 de febrero de 2004, en virtud de la cual el Alcalde delegó atribuciones administrativas al Gerente Municipal, de conformidad con el artículo 20°, inciso 20), de la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, a fin de que instaure procesos administrativos y expida resoluciones absolutorias y sancionadoras en los procesos que viene conociendo la Comisión Permanente de Procesos Administrativos. Por consiguiente, de autos se encuentra plenamente acreditado que la sanción de cese temporal cuestionada por el demandante proviene de un proceso regular y que ha sido impuesta por la autoridad competente en ejercicio de sus funciones” (EXP. N.° 3043-2004-AA/TC UCAYALI ROGER PINEDO FLORES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL).

 

1. El jefe inmediato o también la CPPAD constituyen la autoridad competente prevista para calificar la gravedad de la falta que describe el Artículo 152º.- La calificación de la gravedad de la falta es atribución de la autoridad competente o de la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios (CPPAD), según corresponda. Los elementos que se consideran para calificar la falta serán enunciados por escrito.

 

1. Esta regla confirma que no todas las conductas constitutivas de faltas necesariamente pasan a la CPPAD. Ç

 

1. Las que configuran faltas leves tienen por autoridad competente al Jefe inmediato para proponer la sanción y al superior a él para confirmarla prevista para el caso de sanciones de amonestación verbal o escrita y la suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta (30) días.

 

1. Tu defensa puede correr sólo a tu cargo aunque siempre es recomendable que la asuma el Abogado especializado que tú o tu gremio puedas contratar.

 

1. Es un error consuetudinario pensar que el representante de los trabajadores es el defensor del trabajador lo cual no es así.

 

1. El representante de trabajadores al igual como a todos los demás integrantes de la comisión de la CPPAD le asiste la obligación de velar porque las actuaciones del órgano colegiado que él integra sea estricto respecto al debido proceso administrativo y a la Ley; en caso de verificar que algunas de las actuaciones de los otros miembros no fueran, así le corresponde dejarlo asentado y firmado en la respectiva Acta, de igual modo como debe proceder cuando no compartiese la motivación de las opiniones adoptadas por la mayoría, formulando y suscribiendo  sustentando su posición.

 

1. En el caso que expones, si bien parte de las actuaciones anteriores pudieron haberse prescindido, lo que hoy te corresponde es verificar si el Gerente Municipal cuenta con facultad delegada para abrir proceso administrativo disciplinario, de ser así, el plazo para la prescripción de apertura del proceso administrativa corre desde la fecha en que él conoció que dicho hecho constituye falta. Si así fuera, de acuerdo a las fechas que citas éste vencería el 8 de agosto del 2009.

 

1. “En consecuencia, constituye requisito sine qua non, para saber si ha prescrito o no la acción administrativa, determinar en qué momento la autoridad administrativa competente, en el caso de autos, tomó conocimiento de las faltas imputadas al accionante”. (EXP. N.° 0745-2003-AA/TC AYACUCHO NERIO JANAMPA ACUÑA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL)

 

1. En la redacción de normas es válido que el legislador emplee términos con igual sentido a efectos de evitar cacofonías o redundancia.

 

1. La prescripción preserva el derecho a la tranquilidad laboral del servidor como de la Administración Pública a procesar administrativamente y de ser el caso a sancionar, estableciendo para ello el plazo perentorio y común de un año.

 

1. La CPPAD y el titular de la entidad cuentan con el plazo de un año para calificar e informar y determinar, respectivamente, si se abre PAD o no, vencido dicho plazo opera la prescripción administrativa a favor del servidor y la responsabilidad administrativa por omisión o retardo por parte de aquellos.

 

1. Lo importante es que si te abren proceso administrativo disciplinario dentro de él puedas desvirtuarlo totalmente o en el peor de los casos que la sanción que eventualmente te fueran a imponer te resulte la mas benigna posible.

 

 

 

RICARDO P. AYALA GORDILLO

 

Categoría : PROCESO ADMINSTRATIVO DISCILINARIO/ GESTION PUBLICA

10 setiembre 2009

COMITÉ ESPECIAL : LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

 

 

Planeamiento, Proceso de Selección y Ejecución  contractual, son las fases a las cuales se halla sujeta toda contratación que realiza el Estado.

 

Un buen planeamiento debe conducir a un adecuado proceso de selección y si ello es así la ejecución contractual debe tener igual resultado.

 

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado ha precisado en los artículos 4 y 5  la competencia que asiste a cada una de las autoridades y funcionarios que intervienen :  

 

 

“Artículo 4.- Competencias en materia de contrataciones del Estado

Las normas sobre contrataciones del Estado establecidas en la Ley y el presente Reglamento son de ámbito nacional, siendo competencia exclusiva del Ministerio de Economía y Finanzas el diseño de políticas sobre dicha materia y su regulación. Corresponde al OSCE emitir directivas respecto a la aplicación de la Ley y su Reglamento, y aquellas que la normativa le asigne.

Es nulo de pleno derecho cualquier disposición o acto que se emita en contravención de lo dispuesto en el párrafo anterior.

 

Artículo 5.- Funcionarios y órganos encargados de las contrataciones

Para los efectos de la aplicación de la Ley y el presente Reglamento están a cargo de las contrataciones los siguientes funcionarios y dependencias de la Entidad:

 

1. Titular de la Entidad es la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el presente Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado. En el caso de las empresas del Estado, el Titular de la Entidad es el Gerente General o el que haga sus veces.

 

2. Área usuaria es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación, o que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias.

 

3. Órgano encargado de las contrataciones es aquél órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una Entidad.

 

4. Comité Especial es el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de determinada contratación.

 

Los funcionarios y servidores del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad que, en razón de sus funciones intervienen directamente en alguna de las fases de contratación, deberán ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados, debiendo reunir como mínimo los siguientes requisitos:

1. Capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logística en general, no menor a ochenta (80) horas lectivas;

2. Experiencia laboral en general, no menor a tres (3) años;

 

3. Experiencia laboral en materia de contrataciones públicas o en logística privada, no menor de un (1) año.

 

El procedimiento de certificación será establecido según directivas emitidas por el OSCE. El OSCE administrará una base de datos de los profesionales y técnicos que cuenten con la respectiva certificación.

 

Esta información será pública y de libre acceso en su portal institucional. Asimismo, el OSCE emitirá directivas para la acreditación de las instituciones o empresas capacitadoras con la finalidad de que éstas capaciten a los operadores de la norma en aspectos vinculados con las contrataciones del Estado.

 

La Entidad podrá realizar contrataciones a través de sus órganos desconcentrados, siempre que éstos cuenten con capacidad para contratar; o por medio de otros órganos funcionales con presupuesto propio y autonomía administrativa.

 

De acuerdo a lo establecido en el Artículo 5° de la Ley, el Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución, la autoridad que la Ley le otorga, excepto en la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establecen en el presente Reglamento”.

 

 

Para contratar determinado bien, servicio u obra requerido por el usuario deberá conformarse un Comité Especial.

 

Es atribución del titular de la entidad designar, mediante acto resolutivo, los funcionarios, servidores públicos o contratados bajo la modalidad CAS  que conformarán el citado órgano colegiado.

 

El presente artículo pretende contribuir al mejor resultado de la función encomendada a quienes, sin que implique desatender su función principal, resultaron designados como miembro de un Comité Especial, recomendándoles la permanente revisión de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento en su integridad como las disposiciones que publique el OSCE, de no resultarles posible, cuando menos sugerirles la revisión de las principales normas que les resultan aplicables, para que al momento de desarrollar la función de miembro del citado Comité conozcan su competencia, entendiéndose por tal, la conducción del proceso, encargándose de su organización, conducción y ejecución, desde la recepción del Expediente, la elaboración de las Bases hasta la culminación del proceso, esto es, hasta que quede Consentido el Otorgamiento de la Buena Pro o la Declaración de Desierto, según fuera el caso.   

 

 

Debe igualmente saber que tales atribuciones y responsabilidades tienen límites, así, no podrá de oficio modificar las Bases aprobadas, como no es responsabilidad del Comité Especial la determinación de las especificaciones técnicas y del valor referencial teniendo facultad para formular consultas, observaciones o realizar propuestas a las áreas competentes de la Entidad, respecto de la información técnica y económica que le fuera proporcionada en el expediente de contratación respectivo, como formular consultas a expertos o al OSCE. Dicha  potestad, tendrán que ejercerla con las limitaciones que impone la complejidad de la información técnica y económica contenida en el expediente técnico y los plazos con que cuenta para poder efectuar la contratación.

 

Lo anterior se explica porque con mas frecuencia de lo pensado, los miembros de los Comités bajo un mal entendido exceso de confianza, facilidad o comodidad para ellos o para evitar enconos con quienes los contratan, se limitan únicamente a firmar cuanto otros les traen hecho, sin detenerse algunas veces a leer cuanto firman o en reparar las responsabilidades que les pudieran acarrear, o lo que es peor, en el perjuicio que con sus actuaciones u omisiones pueden causar a la entidad, al Estado y en definitiva al público usuario, que muchas veces, suelen ser ellos mismos o sus familiares quienes reciben bienes, servicios u obras de cantidad o calidad distinta a la que realmente corresponde.

 

Luego, ¿de qué nos quejamos?

 

 

Las autoridades que intervienen en las Contrataciones del Estado y especialmente los miembros de los Comité Especiales tienen en sus funciones la oportunidad de evitar que sus actos no formen parte del alarmante incremento de noticias y estadísticas sobre corrupción, violencia familiar y accidentes de tránsito, que a diario se destaca adentro y fuera de nuestro país.

 

 

Acaso,  una saludable modificación en la norma pudiera ser,  la dedicación exclusiva de los miembros del Comité Especial y garantizar la real capacitación e independencia de sus atribuciones. 

 

 

 

Ley de Contrataciones del Estado (Aprobado mediante D.L. N° 1017

 

Artículo 24.- Del Comité Especial

En las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad designará a un Comité Especial que deberá conducir el proceso.

 

Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas para la designación y conformación de Comités Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comité Especial ad hoc.

 

El órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de menor cuantía. En estos casos el Titular de la Entidad podrá designar a un Comité Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente.

 

El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad.

 

Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación.

 

En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades.

 

El Comité Especial tendrá a su cargo la elaboración de las Bases y la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de selección.

 

Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización.

 

Ello no suspenderá, en ningún caso, la continuidad del proceso de selección.

 

En los casos a que se refiere el artículo 32º del presente Decreto Legislativo, los procesos de selección serán conducidos por el mismo Comité Especial que condujo el proceso de selección original.

 

 

Artículo 25.- Responsabilidad

Los miembros del Comité Especial son solidariamente responsables de que el proceso de selección realizado se encuentre conforme a ley y responden administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto de cualquier irregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negligencia y/o culpa inexcusable.

 

Es de aplicación a los miembros del Comité Especial lo establecido en el artículo 46º del presente Decreto Legislativo.

 

En caso se determine responsabilidad en los expertos independientes que participen en el Comité Especial, sean éstos personas naturales o jurídicas, el hecho se comunicará al Tribunal de Contrataciones del Estado para que previa evaluación se les incluya en el Capítulo de Inhabilitados para Contratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores (RNP).

 

 

 

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Aprobado mediante D.S. N° 184-2008-EF)

 

 

COMITÉ ESPECIAL

 

Artículo 27.- Designación

 

El Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esta atribución, designará por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comité Especial, indicando los nombres completos y quién actuará como presidente y cuidando que exista correspondencia entre cada miembro titular y su suplente. La decisión será notificada a cada uno de los miembros.

 

Conjuntamente con la notificación de designación, se entregará al presidente del Comité Especial el Expediente de Contratación aprobado y toda la información técnica y económica necesaria que pudiera servir para cumplir el encargo.

 

Una vez recibida la documentación señalada en el párrafo anterior, el presidente del Comité Especial, a más tardar al día siguiente hábil de recibida, deberá convocar a los demás miembros para la instalación respectiva, dejando constancia en actas.

 

El Comité Especial elaborará las Bases y las elevará para la aprobación de la autoridad competente.

 

Luego de aprobadas, el Comité Especial dispondrá la convocatoria del proceso.

 

Durante el desempeño de su encargo, el Comité Especial está facultado para solicitar el apoyo que requiera de las dependencias o áreas pertinentes de la Entidad, las que estarán obligadas a brindarlo bajo responsabilidad.

 

Los acuerdos que adopte el Comité Especial deberán constar en actas, cuyas copias deberán incorporarse al Expediente de Contratación.

 

Para tal efecto, toda Entidad contará con un libro de actas de Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas, o con un libro de actas por cada tipo de proceso de selección, debidamente foliado y legalizado, el mismo que podrá ser llevado en hojas mecanizadas.

 

Facultativamente, también podrá incluir las actas de las Adjudicaciones de Menor Cuantía o contar con un libro de actas para este tipo de procesos de selección.

 

El órgano encargado de las contrataciones será el responsable de la custodia de los indicados libros.

 

Artículo 28.- Participación de expertos independientes

 

Los expertos independientes podrán ser personas jurídicas o naturales.

 

En el caso que se designe como experto independiente a una persona jurídica del sector privado, ésta deberá tener como giro principal de su negocio aquél vinculado con el objeto de la convocatoria, debiendo además designar a la persona natural que la representará dentro del Comité Especial.

 

Podrán ser invitados expertos independientes que provengan de otras Entidades del sector público.

 

Para estos efectos, será necesaria la autorización del Titular de la Entidad de la que provenga el experto independiente.

 

El experto independiente deberá guardar confidencialidad respecto de toda la información a que tenga acceso con ocasión del servicio.

 

Artículo 29.- Impedimentos para ser miembro del Comité Especial

 

Se encuentran impedidos de formar parte de un Comité Especial:

 

1. El Titular de la Entidad.

 

2. Todos los funcionarios que tengan atribuciones de control o fiscalización tales como regidores, consejeros regionales, directores de empresas, auditores, entre otros, salvo que el Órgano de Control Institucional de la Entidad sea el área usuaria.

 

3. Los funcionarios que por delegación hayan aprobado el Expediente de Contratación, designado el Comité Especial, aprobado las Bases o tengan facultades para resolver el recurso de apelación.

 

4. Los funcionarios o servidores que hayan sido sancionados por su actuación como integrantes de un Comité Especial, mediante decisión debidamente motivada y consentida o administrativamente firme, con suspensión o cese temporal, mientras se encuentre vigente; o hayan sido sancionados con destitución o despido.

 

Si la sanción a un miembro del Comité Especial es impuesta luego de ser designado, dejará de ser integrante de dicho Comité.

 

En el caso del inciso 3), el impedimento se circunscribe al proceso de contratación a que se refieren las delegaciones en él señaladas.

 

Artículo 30.- Comité Especial Permanente

 

Tratándose de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, podrá designarse uno o más Comités Especiales Permanentes para objetos de contrataciones afines, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de desierto, los que serán conducidos por el mismo Comité Especial designado inicialmente.

 

En la conformación del Comité Especial Permanente sólo será exigible que uno de sus integrantes sea representante del órgano encargado de las contrataciones.

 

Artículo 31.- Competencias

 

El Comité Especial conducirá el proceso encargándose de su organización, conducción y ejecución, desde la preparación de las Bases hasta la culminación del proceso. El Comité Especial es competente para:

 

1. Consultar los alcances de la información proporcionada en el Expediente de Contratación y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que considere pertinentes.

 

Cualquier modificación requerirá contar previamente con la conformidad del área usuaria y/o del órgano encargado de las contrataciones, según corresponda.

 

La modificación requerirá una nueva aprobación del Expediente de Contratación.

 

2. Elaborar las Bases.

 

3. Convocar el proceso.

 

4. Absolver las consultas y observaciones.

 

5. Integrar las Bases.

 

6. Evaluar las propuestas.

 

7. Adjudicar la Buena Pro.

 

8. Declarar desierto.

 

9. Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la Buena Pro.

 

El Comité Especial no podrá de oficio modificar las Bases aprobadas.

 

 

Artículo 32.- Quórum y acuerdos

 

Para sesionar y adoptar acuerdos válidos, el Comité Especial se sujetará a las siguientes reglas:

 

1. El quórum para el funcionamiento del Comité Especial se da con la presencia del número total de miembros titulares. En caso de ausencia de alguno de éstos, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 33° y 34°.

 

2. Los acuerdos se adoptan por unanimidad o por mayoría. No cabe la abstención por parte de ninguno de los miembros.

 

Los actos del Comité Especial constan en actas que, debidamente suscritas, quedan en poder de la Entidad.

 

La fundamentación de los acuerdos y de los votos discrepantes se hará constar en el acta.

 

Artículo 33.- Intervención de los miembros suplentes

En caso de ausencia de un titular, éste deberá ser reemplazado por su correspondiente suplente, respetándose la conformación establecida en el artículo 24º de la Ley, salvo lo establecido en el artículo 30°.

 

La Entidad evaluará el motivo de la ausencia del titular, a efectos de determinar responsabilidad, si la hubiere, sin que ello impida la participación del suplente.

 

Una vez que el miembro titular ha sido reemplazado por el suplente, aquél podrá reincorporarse como miembro suplente al Comité Especial, previa autorización a partir de la evaluación señalada en el párrafo anterior.

 

 

Artículo 34.- Responsabilidad, remoción e irrenunciabilidad

 

El Comité Especial actúa en forma colegiada y es autónomo en sus decisiones, las cuales no requieren ratificación alguna por parte de la Entidad.

 

Todos los miembros del Comité Especial gozan de las mismas facultades, no existiendo jerarquía entre ellos.

 

Sus integrantes son solidariamente responsables por su actuación, salvo el caso de aquellos que hayan señalado en el acta correspondiente su voto discrepante.

 

Los integrantes del Comité Especial sólo podrán ser removidos por caso fortuito o fuerza mayor, o por cese en el servicio, mediante documento debidamente motivado.

 

En el mismo documento podrá designarse al nuevo integrante.

 

Los integrantes del Comité Especial no podrán renunciar al cargo encomendado.

 

 

 

 

 

 

 

RICARDO P. AYALA GORDILLO

 

Categoría : GESTION PUBLICA / LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO /COMITÉ ESPECIAL

28 de agosto 2009

¿COMETE DELITO QUIEN OBSTACULIZA UN ACTO MÉDICO? (I)

 

 

 

 

Esta interrogante la formula mi dilecto amigo médico Pediatra Dr. Carlos Kobayashi Kobayashi, Ex Director del reconocido Instituto Especializado Materno Perinatal de Salud de Lima Perú, quien a la vez trae al recuerdo las palabras de bienvenida del maestro Jorge Avendaño Valdez al curso de Práctica Forense como requisito previo a mi incorporación al Ilustre Colegio de Abogado de Lima.

 

 

Decía el maestro Avendaño, quien en brazos lleva desangrado a su hijo ingresa al establecimiento de salud lo hace urgido por salvar la vida de su familiar sin detenerse a preguntar al personal de salud que lo recibe si es médico o no o de que Universidad proviene o cuanto fue su nota aprobatoria, hay una confianza implícita en recibir la adecuada prestación de salud.    

 

Concebir una vida humana cuan fácil para unos, como inalcanzable para otros.

 

 

Toda una vida llena de esfuerzos, dicha, logros, fortuna o una expectativa de vida concebida o lograda en muchos casos con ingentes esfuerzos tras la cual sus familiares suelen hacer tantos planes a futuro ….. Nueve meses para esperar un nacimiento y apenas segundos para apagarse, todo puede acabarse en un instante.

 

 

Escasos …..breves minutos que la sangre y oxígeno no llegue al cerebro para que estemos frente a la inminencia de una muerte cerebral y /o  biológica, quienes puedan sobrevivir a ello, por lo general, pueden quedar con graves secuelas que le cambian la vida no sólo a quien lo padece sino trastocando el estilo de vida que venía llevando toda una familia.      

 

 

Pero, ¿cuánto vale perder una vida o un órgano?

 

 

Pensar en enfermedad es pensar inmediatamente en la relación con establecimiento de salud = médico = vida o salud, plantea que todo el sistema y los actos de las personas deberían estar encaminados a que entre el enfermo y el médico no exista ningún obstáculo para que el médico y el personal que labora o tiene relación con los establecimientos de salud puedan cumplir su deber de cuidado.

 

 

Sin embargo, algunas veces pueden existir obstáculos cometidos por terceros, por el propio médico, por otros profesionales de la salud no médicos, técnicos o auxiliares o personal administrativo, por el establecimiento de salud y algunas veces por el Sector al cual pertenecen , así lo prevé el Código Civil y la Ley General de Salud como veremos mas adelante.

 

 

Verdad es que ciertos obstáculos que impidan la realización de un acto médico pueden constituir delito mas no todos configuran tal ilícito; sin embargo, por lo general, cualquiera de ambas conductas, a la vez, sí podrían ser constitutivos de falta administrativa grave o leve, como también es cierto que podría no tener tal caracter.

 

 

De allí la importancia el rol preventivo a de los titulares de los establecimientos de salud como de la autoridad delegada en las instancias jerárquicamente superiores a quienes les asiste su deber de permanente supervisión y corrección, de oficio, como de las autoridades del Sectores del cual dependen, para corregir y en los casos que corresponda, evaluar medidas correctivas y sancionadoras cuando deban ser impuestas guarden la justa proporcionalidad con la amenaza o riesgo de algún daño en la vida o salud del paciente a cargo y que eventualmente podría conducir a que quien se sintió afectado o resultó dañado pueda disentir de acciones administrativas o judiciales civiles o penales a las que por Ley le asiste .  

 

 

No hay duda alguna que nuestro país siempre ha contado con destacados médicos y profesionales de la salud de establecimientos públicos y privados cuya reconocida calidad y prestigio no sólo mas de una vez han salvado nuestra vida y salud por generaciones como personalidades cuyo destacada trascendencia de sus aportes ha trascendido a la comunidad internacional dando lugar a que determinados establecimientos especializados constituyan sede de formación especializada para médicos extranjeros. En los últimos tiempos son mas los connacionales o extranjeros cuyo retorno temporal o turismo en Perú obedece también al propósito de someterse a tratamientos médicos quirúrgicos por razones de salud o estética que en el exterior puede resultarles una larga espera o disponer para ello de una fortuna. Este boom y los beneficios colaterales  puede representar para la economía nacional podría ser mayúsculo con una adecuada promoción de dichos servicios pasa por la permanente tarea de mejorar la implementación de recomendaciones de auditorías, supervisiones o exámenes que a dichos establecimientos médicos practica la autoridad de salud facultada a evaluar los estándares de calidad de las prestaciones de salud prevista, ofertada versus las realmente brindadas.

 

 

Frente a dichos avances es innegable que en nuestro vasto y variopinto territorio aún hay sentidas inequidades y contrastes que superar, que con caracter ilustrativo y reflexivo graficamos.   Unos tenemos el privilegio de poder acceder a una atención médica aún las mayorías a horas de sus casas, en el mejor de los casos, cuentan con acceso a una Posta donde sólo por horas atiende un Técnico o Auxiliar o bien recurren a los curanderos, yerberos  o boticarios o se automedican siguiendo las recomendaciones dadas por amigos o familiares. No todos podemos contar aún con poder elegir al médico de nuestra elección que nos atienda de permanentemente y al breve tiempo de llegar a él, primero porque la magra economía de las mayorías sólo podrá permitirle recurrir al establecimiento de salud que les resulte mas acequible y en esa coyuntura obligarlo a que por grave o leve que fuera la enfermedad que lo aqueje, está obligado a soportar indeterminadas colas, tiempo de espera, falta de adecuada orientación hasta que por fin, llamado por un número y no siempre por su nombre, tal vez en breves minutos mientras se está terminando de sentar y decir sus dolencias al médico de quien en el mejor de los casos apenas alcanza a ver u oir su apellido o características físicas cuando sin mediar mayores palabras ni revisión física que las estrictamente necesarias se ve invitado a que pase “el siguiente” recibiendo uno o mas papeles de trazos indescriptibles llevando nuestra dudas a cuestas tratando de adivinar si en alguna parte escribió el diagnóstico de la enfermedad que tenemos, lo cual es infrecuente, pues luego se entera que unos son una larga lista de exámenes auxiliares o a falta de ellos se trata de la receta médica conteniendo prescripciones que no siempre tampoco alcanzan a entender quienes lo atienden en farmacias o boticas.  

 

 

El famoso caricaturista Quino en diversas oportunidades ha graficado con su brillante pluma muestras de esta irónica realidad reafirmando que lo graficado en el párrafo anterior ocurre  en muchas latitudes.

 

 

Lo anterior es cuando tiene la fortuna de encontrar cita para el día y no se encuentra con el inconveniente que le digan que vuelva en un mes o mas.

 

 

Y que ocurre cuando acude a una emergencia donde para comenzar el vigilante de turno le dice “sólo pasa un familiar” a quien muchas veces también se le dice “espere afuera” y a esperar que, a quien, cuanto tiempo, la angustia lo consume y la impotencia de no poder saber si ya atendieron o si ya están atendiendo a nuestro familiar. 

 

 

De allí, que siempre es oportuno reflexionar que ocurre :

 

¿si el médico especialista programado en el turno  no se encuentra?, o si,

 

¿encontrándose en el establecimiento de salud no acude a atender la urgencia a tiempo?,

 

o porque ¿hallándose presente el profesional verifica que el establecimiento no cuenta con alguno de los instrumentales médicos o medicamentos esenciales requeridos para intervenir quirúrgicamente?

 

o porque ¿el instrumental médico o la sala de operaciones no se encuentra  operativa para la intervención de urgencia?

 

o porque algunos trabajadores determinan que deben llenarse formatos previos o hacerse pagos previos?

 

O porque algún otro personal no médico afirma que es a ellos a quienes les corresponde realizar procedimientos previos a la atención médica que se requiere?

 

O porque algún familiar o conocido del paciente se opone a la atención quirúrgica indicada en tanto no llegue determinada otra persona o por temores propios o por su creencia religiosa? 

 

¿Y qué ocurre si en dicho ínterin la persona empeora, queda con alguna secuela de por vida o muere?

 

 

O tantos otros innumerables supuestos posibles son los que sin duda, genera una aparente sencilla pregunta ¿COMETE DELITO QUIEN OBSTACULIZA UN ACTO MÉDICO?, que a la vez puede ser merecedora de innumerables respuestas, desde un puntual y frío:  si o no,  hasta las mas diversas que ameritan una mayor reflexión por parte de nuestros amigos : médicos, otros profesionales de la salud no médicos, técnicos, auxiliares, personal administrativo quienes eligieron tan valiosa y privilegiada como álgida labor de velar por la prevención cuidado recuperación y rehabilitación de la salud de las personas por indistinto que sea el cargo como servidor o funcionario público que ocupen dentro del establecimiento de salud.

 

Pero ¿qué es delito?, ¿Qué es obstaculizar?¿qué es un Acto Médico?

 

Sobre estas interrogantes volveremos en la siguiente entrega

 

RICARDO P. AYALA GORDILLO

 

Categoría : GESTION PUBLICA / ACTO MEDICO /RESPONSABILIDAD

01 agosto 2009

LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y RESPONSABILIDAD

 

 

El 1º de febrero del 2009 entró en vigencia la nueva “Ley de Contrataciones del Estado” aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017[1] y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, fecha desde la cual también entraron en vigencia el “Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado”, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2009-EF.

 

 

El Decreto Legislativo contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos y su objeto es establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en su artículo 4º .

 

Sin embargo el citado Decreto Legislativo en su mismo Artículo 3º numeral 3.3, admite, contradictoriamente a su entrecomillado nombre que, no es la única Ley por la cual el Estado realiza contrataciones, destacando entre ellas a manera de un claro ejemplo, que los contratos por la modalidad de Servicios No Personales  que se venían regulando con la extinta Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado desde su creación en los años 80 con el “Reglamento Unico de Adquisiciones (RUA)” –que tampoco era único pues las obras se contrataban con el RULCOP-, hoy han sido excluídos y se regulan por su propia Ley como  CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS (CAS) creada con el Decreto Legislativo Nº 1057 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nª 075-2008-PCM,  con las cuales se les reconoce una relación contractual de servicio y no laboral con el Estado.

 

 

Sostienen los expertos que mediante este Decreto Legislativo se contratarán durante el 2009 mas de  12 mil millones de soles para atender las necesidades que requieren las entidades de la Administración Pública, razones suficientes por las cuales resulta exigible proveedores, titulares de entidades, funcionarios y servidores públicos CAPACITADOS y HONESTOS en razón que su destino final se asume es para brindar una mejor atención y servicios al grueso de los ciudadanos y usuarios  de Perú.

 
Los ingentes recursos que destina el Estado para el pago de las contrataciones durante todos los regímenes de gobierno siempre han sido temas neurálgicos, de allí que sea una constante pretextar que la norma es un obstáculo, ante las denuncias, exámenes, supervisiones o acciones de control previo o concurrente a cargo de la propia entidad o acciones de control posterior a cargo del OCI, Sociedades Auditoras o de Contraloría, -cuando en realidad se prescinde, distorsiona o ignoran su aplicación-  y bajo tal argumento se han desarrollado una serie de vicios a lo que han echado mano algunos malos servidores y funcionarios cuya función es comprar para el Estado con el interesado beneplácito de algunos otros proveedores que interesadamente alimentan dicha situación, tanto mas cuando hoy se faculta a los titulares de entidades tener atribuciones que antes se reservaba al titular del Sector como a resolver en instancia definitiva la mayoría de las impugnaciones que antes tenía a su cargo el Consucode,  de las cuales sólo muy pocas ahora conocerá el OSCE y a realizar compras directas hasta S/. 10,500 nuevos soles sin necesidad de someter a mayores formalidades que invocar la necesidad institucional y cursar la  respectiva invitación .

 

 

Para tratar de contrarrestar eventuales abusos, por acción u omisión, en el desempeño de las atribuciones delegadas y repetir ingratas experiencias -como las que afrontan algunos funcionarios o servidores públicos comprendidos en responsabilidad administrativa y judicial que cada cierto tiempo suelen propalar los diversos medios de comunicación, el Decreto Ley que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado ha establecido mecanismos para examinar periódicamente los procedimientos y sus resultados como evaluar las eventuales  responsabilidades en las que podrían incurrir los proveedores como los funcionarios y servidores públicos por indistinta que fuera la modalidad contractual celebrada con el Estado.

 

 

Para disuadir a los incursos en malas prácticas o a sancionar el jefe inmediato o el titular de la entidad no tienen porqué esperar que sea la Contraloría General a través del OCI o de las Sociedades Auditoras recién determine la responsabilidad del caso, toda vez que, la Ley de Contrataciones como las leyes que regulan la relación laboral o la relación contractual de servicio les confiere prerrogativas para que, de acuerdo a la  gravedad de la falta, directamente o a través de los órganos colegiados establecidos por Ley, dentro del correspondiente proceso administrativo, adopten los correctivos administrativos que pueden ir desde el simple apartamiento o rotación del servicio, independientemente que exista o no la necesidad de imponer las sanciones administrativas disciplinarias, civiles o penales  a que pudiera haber lugar, como ha establecido, entre otros, en los Artículos 4º, 5º, 25º, 46º del Decreto Ley,  que procederemos a comentar en las siguientes entregas .

 

 

Estando el concepto de Responsabilidad íntimamente vinculado al Control a cargo de las entidades públicas como del Sistema que tiene a cargo la Contraloría General de la República resulta oportuno extractar de sus Definiciones Básicas contenidas en la 9na Disposición Final de la Ley Nº 27748 que Aprueba la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control :

 

Responsabilidad Administrativa Funcional.- Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control.

 

Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión ; deficiente, para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia.

 

Responsabilidad Civil.- Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos, que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su Entidad o al Estado.

 

Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve.

 

La obligación del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el daño económico.

 

 

Responsabilidad Penal.- Es aquella en la que incurren los servidores o funcionarios públicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito.

 

Servidor o Funcionario Público.- Es para los efectos de esta Ley, todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.

Estas definiciones básicas ayudarán a comprender y aplicar mejor las responsabilidades prevista en el DECRETO LEY Nº 1017 :

 

 

Responsabilidad Los miembros del Comité Especial

 

Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público:

 

a) Principio de Promoción del Desarrollo Humano: La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia.

 

b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

 

c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.

 

d) Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

 

e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado.

 

f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.

 

g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.

 

h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.

 

i) Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.

 

j) Principio de Vigencia Tecnológica: Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.

 

k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.

 

l) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.

 

m) Principio de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia.

 

Estos principios servirán también de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la presente norma y su Reglamento y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones.

 

Artículo 5.- Especialidad de la norma y delegación

 

El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables.

 

El Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución, la autoridad que la presente norma le otorga. No pueden ser objeto de delegación, la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento.

 

 

 

 

 Artículo 5 (del Reglamento) .- Funcionarios y órganos encargados de las contratacionesPara los efectos de la aplicación de la Ley y el presente Reglamento están a cargo de las contrataciones los siguientes funcionarios y dependencias de la Entidad:

 

1.      Titular de la Entidad es la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el presente Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado. En el caso de las empresas del Estado, el Titular de la Entidad es el Gerente General o el que haga sus veces.

 

2. Área usuaria es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación, o que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias.

 

3. Órgano encargado de las contrataciones es aquél órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una Entidad.

 

4. Comité Especial es el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de determinada contratación.

 

Los funcionarios y servidores del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad que, en razón de sus funciones intervienen directamente en alguna de las fases de contratación, deberán ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados, debiendo reunir como mínimo los siguientes requisitos:

1. Capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logística en general, no menor a ochenta (80) horas lectivas;

2. Experiencia laboral en general, no menor a tres (3) años;

3. Experiencia laboral en materia de contrataciones públicas o en logística privada, no menor de un (1) año.

El procedimiento de certificación será establecido según directivas emitidas por el OSCE.

 

El OSCE administrará una base de datos de los profesionales y técnicos que cuenten con la respectiva certificación. Esta información será pública y de libre acceso en su portal institucional. Asimismo, el OSCE emitirá directivas para la acreditación de las instituciones o empresas capacitadoras con la finalidad de que éstas capaciten a los operadores de la norma en aspectos vinculados con las contrataciones del Estado.

La Entidad podrá realizar contrataciones a través de sus órganos desconcentrados, siempre que éstos cuenten con capacidad para contratar; o por medio de otros órganos funcionales con presupuesto propio y autonomía administrativa.

 

De acuerdo a lo establecido en el Artículo 5° de la Ley, el Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución, la autoridad que la Ley le otorga, excepto en la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se

 

 

“Artículo 25.- Responsabilidad Los miembros del Comité Especial son solidariamente responsables de que el proceso de selección realizado se encuentre conforme a ley y responden administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto de cualquier irregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negligencia y/o culpa inexcusable.

 

Es de aplicación a los miembros del Comité Especial lo establecido en el artículo 46º del presente Decreto Legislativo.

 

En caso se determine responsabilidad en los expertos independientes que participen en el Comité Especial, sean éstos personas naturales o jurídicas, el hecho se comunicará al Tribunal de Contrataciones del Estado para que previa evaluación se les incluya en el Capítulo de Inhabilitados para Contratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores (RNP)”.

 

 

De las Entidades y funcionarios

 

Artículo 46.-De las responsabilidades y sanciones

Los funcionarios y servidores, así como los miembros del Comité Especial que participan en los procesos de contratación de bienes, servicios y obras, son responsables del cumplimiento de la presente norma y su Reglamento.

 

En caso que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para la actuación del servidor o funcionario, éste deberá ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en el artículo 4º del presente Decreto Legislativo.

 

La evaluación del adecuado desempeño de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales a que se refiere el párrafo precedente, es realizada por la más alta autoridad de la Entidad a la que pertenece, a fin de medir el desempeño de los mismos en sus cargos.

 

Para tal efecto, la Entidad podrá disponer, en forma periódica y selectiva, la realización de exámenes y auditorías especializadas.

 

En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluación es efectuada por el Directorio.

 

En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente Decreto Legislativo se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones:

a) Amonestación escrita;

b) Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90) días;

c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y,

d) Destitución o despido.

 

Supervisión

 

Artículo 47.- La Entidad supervisará, directamente o a través de terceros, todo el proceso de ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias.

 

En virtud de ese derecho de supervisión, la Entidad tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas.

 

El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder.”

 

 

DE LOS CONTRATISTAS 

 

Artículo 48.- Intereses y penalidades 

 

En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereses legales correspondientes. Igual derecho corresponde a la Entidad en caso sea la acreedora.

El contrato establecerá las penalidades que deberán aplicarse al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento.

 

Artículo 49.- Cumplimiento de lo pactado 

 

Los contratistas están obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada que hayan apor­tado adicionalmente en el curso del proceso de selección o en la formalización del contrato, así como a lo dispuesto en los incisos 2) y 3) del artículo 1774º del Código Civil.

 

Artículo 50.- Responsabilidad del contratista 

 

El contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un (1) año contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podrá establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo. En el caso de obras, el plazo de responsabilidad no podrá ser inferior a siete (7) años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda.

Las Bases deberán establecer el plazo máximo de responsabilidad del contratista.

 

Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas 

51.1 Infracciones

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor;

b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte;

c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral;

d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente norma;

e) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP);

f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso;

g) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento;

h) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa declaración del organismo nacional competente; así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el Reglamento;

i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE;

j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento;

k) Se constate después de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases; y,

l) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento.

 

51.2 Sanciones

En los casos que la presente norma o su Reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes:

 

a) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un período determinado, de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso podrá ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.

 

b) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Cuando en un período de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal, el Tribunal de Contrataciones del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, participante, postor o contratista.

 

c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía.

 

Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, deberá proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos.

 

Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en el literal g) del numeral 51.1 del presente artículo, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor de seis (6) meses ni mayor de un (1) año.

 

Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en los literales a), b), c), d), e), f), h), i), j) y k) del numeral 51.1 del presente artículo 51º, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor a un (1) año ni mayor de tres (3) años.

 

La imposición de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas.

 

Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE podrá imponer sanciones económicas a las Entidades que trasgredan la normativa de contratación pública”.

 

 

 

 

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[1] Así lo estableció el Decreto de Urgencia Nº 014-2009 publicado el 31/01/09

¿Que diferencia hay entre CERTIFICADO DE NACIMIENTO, PARTIDA DE NACIMIENTO, ACTA DE NACIMIENTO, DNI, CONSTANCIA DE NACIMIENTO?

Muchas madres gestantes, transcurridos los 9 meses del embarazo y llegado el momento del parto aún no decidieron  que nombre poner a sus hijos o hijas o no se pusieron de acuerdo con el padre en el nombre del hijo o hija; algunas otras, del padre sólo saben  su apelativo o sólo un nombre; otras no saben quien es el padre.

 

Estas realidades salen a flote cuando  llegado el momento del parto, el médico o la obstetriz le piden el nombre del hijo o hija y el nombre del padre.

 

Muchas veces en el Certificado de Nacimiento esos datos quedan en blanco y por causa de ello y de una elemental orientación, se dan casos de muchos niños que quedan sin ser inscritos por varios años, en tanto, la vida y destino de algunos de esos niños o niñas  se vuelve incierta.

 

La prensa suele dar cuenta de muchos niños y niñas que por esa razón terminan siendo traficados,  otros, los abuelos creen que es mejor que ellos los reconozcan como padre, se han dado caso de madres que esperan conocer un nuevo compromiso que quiera darle “su apellido” a su hijo o hija

 

Hoy ,  la Leyfaculta a la madre soltera inscribir a su niño con el apellido del padre o bien sólo con los apellidos de la madre.

En la medida de lo posible, promovamos medidas para que el niño conozca la identidad del padre.

 

 

 

 

 

 

De otro lado, muchas personas llegan a la adultez sin percatarse que sus nombres y apellidos o el de sus padres puestos en sus Partida de Nacimiento no son iguales al que aparecen en su DNI, por lo general, sólo reparan en ello, cuando alguien les hacen notar al llegar la hora de hacer algún trámite, un viaje, una compra venta, cobro de seguros, pensiones, fallecimiento de algún familiar, pretender alguna herencia, etc.

 

Te dan un plazo breve y no siempre tienes tiempo o dinero suficiente para realizar los procedimientos notariales o judiciales para arreglar tus papeles.

 

Nada pierdes dando una mirada a los tuyos y de tus seres queridos.

 

 

 

 

A continuación algunas pautas generales y previas relacionadas al título como  a las notas precedentes, que ampliaremos en las siguientes entregas.

 

 

 

 

 

El nacimiento de un niño(a) da lugar a la emisión secuencial de diversos documentos.

 

Con el correr de los años, por lo general, perdemos noticia de la importancia de cada uno de ellos, hasta que, por la maternidad o paternidad o por razones de migración son vueltos a recordar.

 

El siguiente es, en Perú,  el orden según su emisión :

 

 

CERTIFICADO DE NACIMIENTO: Documento emitido obligatoriamente por el(a) médico, obstetra u obstetriz que atendió o constató el parto.

 

En las localidades apartadas donde no existen alguno de dichos profesionales el nacimiento es certificado por el profesional o técnico de salud que atendió o constató el parto. 

 

El llenado de los datos es inmediatamente a la atención o constatación del parto.

 

Es entregado a los padres, sus representantes legales o al funcionario público designado formalmente.

 

Es el primer documento público que prueba, en esencia, el nacimiento del(a)  recién nacido(a).

 

Su emisión es coetánea al procedimiento administrativo de verificación de identidad a cargo del personal Criminalística de la PolicíaNacionaldel Perúencargado de la toma de la huella digital de la madre y huella pelmatoscópica (huella plantar) del(a) recién nacido (a).  

 

El certificado de nacimiento prueba:

 

• El lugar del nacimiento
• La hora, el día, mes y año del nacimiento.
• El sexo del(a) recién nacido(a)
• La identidad de la madre : Nombre, Edad, Estado Civil
• El nombre del(a) recién nacido(a)
• Debería contener también la identidad del padre
• La huella pelmatoscópica (huella plantar del pie derecho del recién nacido)
• Sello, nombre, colegiatura y nombre del profesional que atendió el parto
• Sello del establecimiento donde ocurrió el nacimiento
• Es un formato aprobado oficialmente por la RENIECy el INEI

 

 

PARTIDA DE NACIMIENTO :  Documento Público emitido por el funcionario autorizado de las Oficinas de Registro Civil de las Municipalidades del país donde se produjo el nacimiento.  

 

Lo expide el funcionario previamente autorizado, teniendo a la vista o presentando el Certificado de Nacimiento y el documento de identidad de los padres o del progenitor que lo inscribe.

 

El formato que lo contiene es una hoja de papel con membrete de la Municipalidad, llenado en una sola carilla en formato A-4 u Oficio. Al dorso suele ir sello y firma certificando su originalidad.  Además de los datos que contiene el Certificado de Nacimiento, lleva una numeración correlativa y espacio para la firma de los funcionarios y progenitores que intervienen.

 

La Partidade Nacimiento contiene:

 

• El lugar del nacimiento
• La hora, el día, mes y año del nacimiento.
• El sexo del(a) recién nacido(a)
• La identidad de ambos padres : Nombre, Edad, Estado Civil
• El nombre del(a) recién nacido(a)
• Domicilio de los padres
• Nombre y domicilio de los testigos

 

 

El Código Civil establece que éste es el primer documento público con el cual la persona acredita su nombre y a partir de él, su derecho y pertenencia a una familia, a recibir alimentos, sus expectativa a heredar,  a la seguridad social, educación, etc.

 

La ley dispone que el primer ejemplar debe ser entregado a los padres de manera gratuita.

 

ACTA DE NACIMIENTO  : Documento Público emitido por el funcionario autorizado de las Oficinas de Registro Civil de las Municipalidades del país.

 

Al igual que las partidas de nacimiento, lo expide el funcionario previamente autorizado, teniendo a la vista o presentando el Certificado de Nacimiento y el documento de identidad de los padres o del progenitor que lo inscribe.

 

 

Ha pasado a reemplazar a las tradicionales Partida de Nacimiento y aunque también se emite en una hoja de papel tamaña A-4, preimpresa por una sola carilla, la diferencia mas saltante es que lleva el logotipo y membresía del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) y ya no de la Municipalidad.

 

 

 

DNI   :           Documento de Identidad Nacional emitido por el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC).

 

Es una tarjeta de color azul para los adultos y de color amarillo con marrón claro para los niños(a), similar al tamaño de una tarjeta de crédito, de dimensiones: 8.54 cms. de ancho, por 5.4 cms. de alto en posición horizontal, y contiene la misma información que contiene el Acta de Nacimiento, fecha de caducidad del documento y fotografía de frente del titular con todos los elementos de seguridad destinados a evitar su falsificación.

 

La ley dispone que el primer ejemplar debe ser entregado a los padres de manera gratuita.

 

Para una mayor cobertura del tema te sugiero visitar el portal de RENIÇEC en : http://www.reniec.gob.pe/portal/intro.htm

 

 

 

CONSTANCIA DE NACIMIENTO  :     Documento Público emitido por el funcionario autorizado de los establecimientos de Salud a solicitud de parte interesada.

 

Es un formato preelaborado y aprobado formalmente por el establecimiento de salud donde ocurrió el nacimiento.

 

Por lo general, es emitido por el Jefe de la Oficinade Estadística e Informática.

 

Contiene los mismos datos que el Certificado de Nacimiento los que son extractados de la Basede Datos del establecimiento de salud.

 

En  los últimos tiempos, dado el incremento  del uso de documentos falsificados, su demanda se ha visto incrementada por diversas Embajadas, que lo requieren a los  interesados en obtener visa,  como parte de los mecanismos de verificación y de control cruzando dicha información con la que contienen los DNI o Partida de Nacimiento que ellos han presentado.

  

Es comprensible que para su expedición se cobre una tasa, razón por  la cual debe formar parte de los procedimientos administrativos contenidos en el TUPA (Texto Unico de Procedimientos Administrativos ) del establecimiento de salud.

 

 

Ricardo Ayala Gordillo

asesoriadefensa@yahoo.es

Categoría : Derecho de los Niños

28/08/08

 

NUEVOS GERENTES PUBLICOS, PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SERVICIO PUBLICO

 

El día jueves 2 de julio del 2009 en las separatas de Normas Legales de el Diario Oficial de El Peruano se publicó la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 017-2009-ANSC-PE de fecha 20 de junio del 2009 con la relación de los 49 profesionales Incorporados al flamante CUERPO de GERENTES PUBLICOS de los cuales 28 han sido asignados a las descritas entidades de destino a las cuales se incorporarán efectivamente, una vez finiquitada la formalidad establecida  para dicho cometido.

 

 

Esta asignación es el correlato del D. Leg. 1024 por el cual se crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos (CGGPP) dependientes del nuevo Organismo Técnico Especializado  denominado AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL apunta a convocar a profesionales altamente capacitados para altos puestos y gerencias de mando medio, así como a desarrollar en ellos capacidades de dirección y gerencia en reemplazo del personal de confianza que normalmente cubre los puestos más altos de decisión ejecutiva del Estado.

 

Los nuevos gerentes asignados quienes han concluído una capacitación especializada  pasarán a reemplazar a los actuales funcionarios que ocupan las Jefaturas de Recursos Humanos o Personal, Dirección Ejecutiva de Administración, Dirección Ejecutiva de Planeamiento Estratégico, Jefatura de Oficinas de Calidad, etc. en entidades públicas del Ministerio de Salud, PRONAA, PRODUCE y Gobiernos Regionales de los Departamentos de Cajamarca, Junín, Apurímac. 

 

Entre los nuevos gerentes he reconocido, entre otros, al médico cirujano Dr. José Cárdenas Baltazar designado ya para asumir la Dirección Ejecutiva de Planeamiento Estratégico hoy a cargo de nuestra también común amiga y destacada Economista Carmen Ramos Ochoa, con quienes antes compartí experiencias profesionales como funcionario de una de las entidades del Ministerio de Salud, a quienes desde este blog auguro los éxitos de siempre.

 

 

Queda en los flamantes gerentes demostrar con sus resultados, que esta nueva propuesta de gobierno prime la anunciada capacidad y primacía de lo técnico disipando el antelado temor de una nueva modalidad de burocratizar aún mas la Administración Pública, como recoge la respuesta a una de las preguntas que aparece en el portal de SERVIR.

 

 

Los nuevos gerentes que hoy reemplazan a los Jefes de las Oficinas de Personal o Recursos Humanos, se espera, fortalecerán las gestiones de las entidades  públicas a las que se incorporan, entre otras, en el desempeño funcional de las Comisiones de Procesos Administrativos Disciplinarios (CPPAD) como las Comisiones Especiales (CEPAD) cuyas actuaciones recurrentemente, son materia de consulta y opinión.

 

 

El interés de comentar esta norma administrativa es porque coetáneamente con el D. Leg. 1023 que crea la Autoridad Nacional Servicio Civil se crea el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO como instancia administrativa previa al Poder Judicial; esperando así que las impugnaciones administrativas sean resueltas de manera técnica, en el entendido que su jurisprudencia administrativa dé más calidad y predictibilidad a los fallos judiciales.

 

De otro lado, la reglamentación debe limitar los casos que pueden ser apelados para evitar que la carga procesal de este tribunal administrativo crezca de manera descontrolada.

 

Se reitera, que las oficinas de recursos humanos de cada entidad deben ser las que resuelvan los problemas de la entidad, pues son las que están cerca y conocen las necesidades de su institución. Por eso se tiene que implementar un programa para fortalecer esas oficinas, lo cual es una de las responsabilidades principales de la Autoridad.

 

 

 

RICARDO P. AYALA GORDILLO

 

Categoría : Proceso Administrativo Disciplinario

08 julio 2009

CARTILLA DE ORIENTACIÓN DERECHO AL NOMBRE DEL RECIÉN NACIDO Y A CONOCER A SUS PADRES

 

Gracias a WordPress, coincidiendo con las recientes celebraciones por el Día Internacional del Niño nos integramos a la comunidad virtual, proponiendo una cartilla de orientación que, previa adecuación a la entidad, podría ser entregada a las gestantes por parte de los Directores de Hospitales, funcionarios y ciudadanos vinculados como parte de la diversidad de mecanismos internos, y Directivas que Ley  les asiste implementar y con ella, contribuir a disminuir el alto índice de niños sin nombre que de acuerdo a la Unicef en su último informe sobre el estado mundial de la infancia, titulado “Excluidos e invisibles” asciende a más de 50 millones de niños y niñas los que comienzan su vida sin ninguna identidad porque nadie les inscribe al nacer, haciendo hincapié en la explotación que sufren millones de niñas y niños “sin identidad social” que no pueden acceder a los servicios esenciales: educación, sanidad y seguridad social; en Perú, según el Ministerio de la Mujer en su informe afirma que de acuerdo  a UNICEF el 15% de niños y niñas peruanos no son inscritos en los organismos pertinentes (equivalen a 110 mil recién nacidos) Si se toma como referencia que para el distrito de Lima, donde es relativamente fácil el acceso a registros, los omisos llegaron al 9% en 1997, puede suponerse cuan sustantivamente mayor ha de ser este porcentaje entre los niños del campo.

 

 

 

 

 

 

 

 

-Cartilla de orientación de hospitales a madres gestantes-

 

Derecho al Nombre del Recién Nacido y a conocer a sus padres

 

Querida Mamá:

Te damos la bienvenida y agradecemos por elegirnos como el Hospital  donde quieres que nazca tu bebé;

 

Del mismo modo que tú

  tienes nombre, apellidos y conoces quienes son tus padres, tu bebé tiene derecho a que desde ya, tengas elegido su nombre y a que conozca quienes son sus padres.

 

Tan pronto des  a luz y antes de salir de Alta, debes inscribirlo en la Oficina de Registro Civil ubicada en el  Hospital, y en el acto obtendrás su correspondiente Acta de Nacimiento, totalmente gratis;

 

Por ello, no esperes que nazca tu bebé, para recién pensar en su nombre y menos como harás para inscribirlo.

 

Por esta razón, te invitamos a que, desde tu primera atención, nos proporciones tus nombres y apellidos completos, así como el nombre y apellidos del papá de tu bebé.

 

A efectos de evitar errores*, por favor, verifica tus datos como los del papá. En lo posible, adjúntanos una copia del DNI de ambos.

 

Si tuvieras dudas sobre el nombre completo del papá de tu bebé, habla con él e invítalo a participar en este noble fin;

 

Si eres  madre adolescente, o madre soltera, o estuvieras pasando por dudas, o dificultades sobre la identidad del padre, o él se negara a reconocerlo, por favor, no dudes en pedir orientación al personal que te atiende o en la Oficina de Asesoría Jurídica.   

 

 

Tu bebé y el Hospital  te lo agradeceremos,

 

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* Debes saber que, de acuerdo al artículo 32º de  la Ley 27444 y al artículo 428º del Código Penal, si das datos falsos o que no concuerdan con la identidad que declaras,  puedes tener problemas legales.

 

 

 

Ricardo Ayala Gordillo

Categoría : Derecho de los Niños

15/08/08

¿DÓNDE PUEDO PONER UNA DENUNCIA CONTRA UN SERVIDOR o FUNCIONARIO PÚBLICO?

 

 

Esta consulta es formulada casi a diario.

 

La denuncia contra un servidor o funcionario público se realiza ante el titular de la misma entidad donde labora el denunciado o bien ante las instancias jerárquicamente superiores o ante el Organo de Control Institucional de la misma entidad o ante la Defensoría del Pueblo y si reviste carácter delictivo también ante la Comisaría de la Localidad o el Ministerio Público (Fiscalía de Prevención de Delito o Penal de Turno, según sea el caso).

 

 

La denuncia que formules ante cualquiera de las autoridades antes mencionadas serán remitidas a la autoridad administrativa competente, entendiéndose por tal al titular de la entidad donde labora el servidor o funcionario denunciado, a efectos que tome conocimiento y proceda conforme al procedimiento administrativo disciplinario legalmente establecido, e informe de las acciones adoptadas como de sus resultados finales a la autoridad que recibió y canalizó la denuncia y cuando sea el caso al denunciante.

 

La Ley Nº 27444 establece el derecho que tiene cualquier persona a formular denuncias aún cuando no fuera el afectado directamente, si bien no establece un formato especial, es exigible que el denunciante se encuentre debidamente identificado, precise el domicilio donde vive o donde prefiera ser notificado con el resultado o para el requerimiento de información complementaria, que narre los hechos y presente o describa las pruebas que posea o conozca.

 

Se presume que la DENUNCIA ES VERAZ.

 

De demostrarse mala fé, temeridad o falsedad por parte del denunciante o de los documentos ofrecidos como ciertos cuando no lo son, el denunciado está legitimado a accionar penal o civilmente contra el denunciante.

 

Gracias por escribir.   

 

RICARDO AYALA GORDILLO

Lima 07 de julio del 2009

Categoría : Procedimiento Administrativo

DENUNCIAS ¿CUÁL ES EL LÍMITE?

 

 

 

Un nuevo cliente, al término de prestar su manifestación ante una Comisaría donde había sido denunciado por su cónyuge quien, refería,  desde hace 4 años, ella, por diversas razones  lo denunciaba ante cuanta dependencia policial, Juzgado de Paz Letrado o Juzgado Penal de las diversas ciudades del país donde se encuentran sus propiedades; sumamente mortificado, me preguntaba : ¿Cuando aparecerá la autoridad que de una vez por todas ponga fin a estas diversas denuncias y le impida a las demás autoridades : No aceptar nuevas denuncias de mi cónyuge.?

 

 

Ser comprendido en diversas denuncias también pende, cual espada de Damocles, sobre quienes trabajan o dirigen entidades públicas.

 

 

Es mas, la Ley27444, Ley del Procedimiento Administrativo General establece que denunciar no sólo es una facultad otorgada a cualquier persona, sea o no la directamente afectada en sus derechos, así lo establece el Art. 105º de la referida Ley[1].

 

Mas aún, denunciar para los servidores  y funcionarios públicos no sólo es un derecho sino una obligación, al extremo que su omisión puede ser calificada como infracción de sus obligaciones y tipificada como falta administrativa disciplinaria como “negligencia en el desempeño de sus funciones”. (Véanse el inciso g) del Art.   21º  y los incisos a) y d) del Art. 28º del D. Leg. 276)

 

 

De allí la importancia para que el personal de Mesa de Partes, los servidores y funcionarios que por la naturaleza de su función les corresponda conocerla, para sus superiores, para el Titular de la entidad, estén atentos a que las denuncias, -al igual que el resto de la documentación que recibe la entidad,-  sean recibidas, y tramitadas con la debida celeridad correspondiendo a la autoridad competente y facultada legalmente a calificarla, dictaminar, opinar y decidir si la aceptan o rechazan, total o parcialmente, informando al denunciante de la decisión que adopte,…..todo esto dentro de un plazo no mayor de 30 días, salvo las excepciones previstas por Ley o Decreto Legislativo. 

 

 

Pero, ¿cuál es el límite?

 

La primacía y el imperio de la verdad.,……………….la cual es regulada por la Ley 27444 bajo el principio administrativo de la presunción de veracidad en virtud  del la cual se presume actúa el administrado, de allí que el denunciante está obligado a decir la verdad y  a sustentarla con los medios probatorios cuando le sean requeridos por la Administración Pública.

 

 

De manera que,  del mismo modo que, la Ley confiere al administrado la posibilidad a denunciar un hecho ante las entidades administrativas y si considera también en la vía civil o penal; del mismo modo, en caso de verificarse finalmente que la denuncia resulte falsa, la entidad como el denunciado puede hacer valer su derecho en sede administrativa, como en las vías civil y penal las acciones contra quien interpuso denuncias falsas en su agravio. (Art.25º D.Leg 276 y Art. 42º de la Ley 27444)

 

 

He aquí la búsqueda de justa ponderación que ambas partes han de tener en cuenta antes de denunciar y antes de decidir .

 

 

Es también útil tener en cuenta que :

 

 

La Real Academia Española define a la denuncia como   “Der. Documento en que se da noticia a la autoridad competente de la comisión de un delito o de una falta”,   diferenciándola de la Queja como de los Recursos Impugnativos, de allí el tratamiento diferenciado que da a cada una de ella en diferentes Artículos de la Ley 27444. (Ver. Arts. 158º y 207º)

 

 

Determinar si la denuncia comprende o no una falta o un delito implica la capacitación especial que no siempre la posee cualquier servidor o funcionario sino por quienes han sido previa y formalmente designados por la autoridad competente así como debidamente capacitados para su desempeño en el cargo como miembros de la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios (CPPAD), a quienes el Decreto Supremo 005-90-PCM establece la facultad de calificar las denuncias que se promuevan contra servidores o funcionarios públicos,   - como sostuvimos en nuestro anterior  post- y para la conducción de los respectivos procesos.

 

 

Las actuaciones de la CPPAD  forman parte de las acciones de la gestión, que la entidad realiza como parte del control interno previo.

 

Los Organos de Control Institucional forman parte del control interno posterior, (cuyo alcance comprende a hechos pasados como parte del histórico de la entidad), sustento que invocan para no pronunciarse sobre las denuncias que suelen remitírselas, derivando al titular de la entidad para que la asuma a quien compete.   

 

 

 

Desde el punto de vista de gestión, para el Gestor Público, como para los funcionarios y servidores, las denuncias pueden ser, a la vez, un valioso insumo que les permita conocer sus eventuales áreas críticas o debilidades,  y  donde corregir, inmediatamente.  

 

 

 

 

El artículo no agota el tema, promueve dar luces al respecto al interesado, para  su mejor esclarecimiento y aplicación.

 

Ricardo Ayala Gordillo

asesoriadefensa@yahoo.es

Categoría : Proceso Administrativo Disciplinario, Gestión Pública

29/09/08

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[1] Artículo 105.- Derecho a formular denuncias

105.1 Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contratos al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento.

105.2 La comunicación debe exponer claramente la relación de los hechos, las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatación, la indicación de sus presuntos autores, partícipes y damnificados, el aporte de la evidencia o su descripción para que la administración proceda a su ubicación, así como cualquier otro elemento que permita su comprobación.

105.3 Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado.

 

 

Certificado de Nacimiento : Errores en su llenado

 

 

A pocos días de haber asumido el cargo como Funcionario Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de uno de los principales establecimientos de salud que atiende el mayor número de partos en Lima[1], Perú, llamó  nuestra atención el elevado número de madres[2] que, a diario, acudieran a nuestras oficinas solicitando se proceda a la rectificación de los datos personales puestos en sus respectivos Certificados de Nacimiento.

 

 

Esta realidad motivó nuestro interés de conocer la cantidad de niños y niñas que en la entidad podrían estar afrontando la penosa realidad de ver condicionados su DERECHO AL NOMBRE y FILIACION y con ello sus demás DERECHOS PERSONALES a un procedimiento asistencial y administrativo,  imprescindible y previo para la inscripción de los recién nacidos en los Registros de la Oficina de Registro Civil, ubicada en las instalaciones del mismo nosocomio para inscribirlos dentro del 3er días de nacido, antes de ser dados de alta.

 

 

Como hemos sostenido en nuestro post ¿Que diferencia hay entre CERTIFICADO DE NACIMIENTO, PARTIDA DE NACIMIENTO, ACTA DE NACIMIENTO, DNI, CONSTANCIA DE NACIMIENTO?.  El Certificado de Nacimiento es el primer documento público que acredita la condición del nacimiento de un(a) recién nacido(a) y de acuerdo a las normas que lo regulan y es emitido por el Médico o la Obstetríz que constató el nacimiento. 

 

 

Pero, ¿Cuáles eran las causas mas frecuentes que motivaban estas solicitudes de rectificación de datos en el Certificado de Nacimiento?

 

El grueso de las solicitudes era por diferencias en letras o algunos de los nombres o apellidos del padre o de la madre con el que figuraba en sus respectivos documentos de identidad, o del nombre asignado al(a) recién nacido(a); algunas otras pretendían el cambio del padre declarado dando por tal a una tercera  persona o bien que no sea consignado.

 

 

La mayoría de solicitudes reportaba que el nacimiento había ocurrido en días recientes; en menor número, estaban los ubicados en ambos extremos: nacimientos ocurridos pasados los 30 días o meses próximos y los nacimientos ocurridos años atrás.

 

 

La entidad no contaba con una información estadística oficial sobre el volumen de dichas solicitudes ni el de sus resultados. De la vasta y variadas razones que exponían en la que comenzó a levantarse,  recurrentemente se apreciaba que :

 

• Las solicitantes atribuían que el error puesto en los nombres de algunos o ambos progenitores no era por culpa de ellas sino de la persona que llenó los datos en el Certificado de Nacimiento, lo cual referían ocurría durante el mismo momento del parto.
• Por su parte las(os) profesionales de la salud afirmaban que las pacientes no daban los datos correctos, existiendo casos de quienes eran indocumentadas o tenían problemas para identificarse debidamente, detectándose muchos casos en que casi desconocían por completo al padre. Otras, decían sólo conocer del padre sólo un nombre, su sobrenombre o apodo.
• Algunas madres reclamaban que el procedimiento (administrativo) para la rectificación del error puesto en el certificado de nacimiento era muy largo y generalmente declarado improcedente, lo cual les significaba llevar su pedido a un proceso judicial, del cual muchas manifestaban no atreverse a discurrir por no tener dinero inclusive para el pasaje.
• Entre las solicitantes predominaban las madres de hijos extramatrimoniales algunas de las cuales se declaraban “solteras”, “convivientes”, y hasta “casadas” quienes, en la realidad, no siempre tenían la condición con la cual se identificaban.

 

 

El procedimiento administrativo aplicable en dicho nosocomio a los pedidos de rectificación de Certificados de Nacimiento ya lo encontramos regulado internamente por parte de la entidad, en virtud del cual,  formulada la solicitud por parte de la interesada, la Oficina de Asesoría Jurídica previa evaluación de lo aseverado y documentado, opinaba, según fuera el caso, por la procedencia o improcedencia de lo solicitado.    

 

La Directiva aplicable establecía que, en los casos que declaraba su procedencia (solicitudes por diferencias en letras o algunos de los nombres o apellidos del padre o de la madre con el que figuraba en sus respectivos documentos de identidad, o del nombre asignado al(a) recién nacido) se recomendaba que el expediente fuera  remitido a la Jefatura de la cual dependía el mismo profesional que firmó el cuestionado Certificado de Nacimiento para que proceda a emitir un nuevo certificado, en sustitución del anterior. 

 

 

En casos de duda, el titular de la entidad proponíamos oficiar la cooperación y/o intervención del personal de la División de Criminalística de la Policía Nacional del Perú adscrito al hospital para el cotejo de las huellas e identidades declaradas y de ser el caso, se practicaban las pericias conducentes a su mejor dilucidación. En algunas ocasiones, este procedimiento permitió detectar o comprobar  casos de suplantación de identidades, dando aviso e inmediata intervención del Ministerio Público.

 

 

En los casos en que se opinaba por la improcedencia, (cuando solicitaban cambio del padre declarado y que se consigne a otra persona), se recomendaba a la interesada hacer valer su derecho en la vía judicial, lo cual era participado a la interesada mediante escrito del titular de la entidad.

 

 

Afortunadamente, el grueso de las solicitudes resultaban amparables; razón por la cual, por su trascendencia propusimos al Titular de la entidad no sólo su continuidad sino su fortalecimiento implementando un módulo de atención ad hoc, y mejorando la difusión del privilegiado e importantísimo rol que tienen los médicos y obstetrices a quienes la Ley les ha reservado el privilegiado deber llenar el certificado de nacimiento[3] así como a los demás profesionales de la salud, Titular del establecimiento de salud, Directivos, jefes, personal asistencial, vigilantes, servidores administrativos de admisión, relaciones públicas, etc., en el respectivo ámbito de sus atribuciones, contribuyan en promover que, antes del alta por ejemplo, de igual modo como se verifica la papeleta de no adeudo, verifiquen que entre dichos documentos el(la) recién nacido(a) lleve su respectiva  Acta de Nacimiento.

 

 

Sabido es que el error puesto en el Certificado de Nacimiento en una letra o en un nombre puede significarle a un niño la absoluta exclusión de sus mas esenciales derechos como el de verse privado por muchos años del derecho al nombre, a no conocer a sus progenitores, a los alimentos, a la adecuada seguridad social, a la educación, a la herencia, a mejores oportunidades de vida, tanto mas cuando un importante número de madres son analfabetas, de extrema pobreza, solteras, o dependientes emocional y económicamente de sus parejas, o desconocen o son temerosas de acceder al procedimiento administrativo rectificatorio razones que pueden hacer mas remota aún que accedan a la rectificación del nombre en sede notarial o judicial. 

 

 

¿Es posible mejorar el procedimiento administrativo instituído?  Algunas propuestas.

 

 

La prosecución por parte nuestra de la continuidad de este servicio y procedimiento administrativo instituído ante esta permanente realidad, por parte de los colegas y gestores públicos que nos antecedieron normando cuando aún se carecía, y aún carece como de marco normativo de mayor jerarquía aprobado por parte de la autoridad competente del Ministerio de Salud, lo cual resulta de mayor necesidad para la diversidad de establecimientos de salud periféricos como del interior del país s algunos de cuyos profesionales inmersos en esta noble función hemos tenido la oportunidad de absolver inquietudes relacionadas, razón por la cual, en tanto, entonces como ahora nos ratificamos en la necesidad que el Procedimiento Administrativo de Rectificación de Certificados de Nacimiento en la Directiva interna que el establecimiento de salud posea se fortalezca adicionando, entre otros  :

 

• Que, a partir del titular de la entidad se propicie toda acción conducente a mejor difundir, sensibilizar y lograr la interactiva y permanente participación activa de los profesionales y servidores de la salud, tanto asistenciales como administrativos, de la RENIEC, de la Policía Nacional, de la Fiscalía de Familia en el conocimiento y manejo de este significativo procedimiento.

 

• Que, desde la primera atención que reciba una embarazada, se identifique debidamente a ambos progenitores, anexando, en la medida de lo posible en las Historias Clínicas, copia de los documentos de identidad de ambos sea porque presenten copias o porque se obtenga vía Internet de la Base de Datos de la RENIEC, lo cual podría disuadir o disminuir al cambio de identidades;

 

• Que, el llenado del certificado de nacimiento no sea necesariamente cuando la madre se encuentra en la fase y con los dolores propios del alumbramiento;

 

• Que, los datos de los progenitores sean VERIFICADOS con los documentos de identidad que aparezcan en la Historia o con la información en línea que ofrece la RENIEC;

 

• Que, los Certificados de Nacimiento emitidos sean REVISADOS por la Jefatura de turno contrastando con la identidad con la copia del documento de identidad de ambos progenitores;

 

• Que, las solicitudes de rectificación del Certificado de Nacimiento concluyan con la emisión de una Resolución declarando la procedencia o improcedencia, según sea cada caso.

 

• Que, cuando la solicitud sea declarada procedente, la rectificación debe practicarse, marginalmente, en el mismo Certificado de Nacimiento y consignando como sustento el Nº y fecha de la Resolución autoritativa.

 

• Que, sólo en casos excepcionales debía emitirse nuevo Certificado de Nacimiento consignándose igualmente el Nº y fecha de R.D. autoritativa.

 

• La misma R.D. disponía la rectificación marginal de los datos consignados en la misma Historia clínica, en la Base de Datos informática, en los libros y Registros hospitalarios. Ello a efecto de minimizar los errores de registro, que una persona tuviera dos historias clínicas con distintas identidades, lo cual podría evidenciarse cuando acudiera a la siguiente atención o cuando solicitara una constancia de nacimiento.

 

• Que, se determine o asigne a una persona que actúe como facilitador y verificador de estos expedientes desde su inicio hasta la culminación;

 

• Que, estas solicitudes y sus resultados sean incorporados como parte de las estadísticas de la entidad;

 

• Que, el alta del(a) recién nacido(a) con la respectiva Acta de Nacimiento, mas allá del cumplimiento de la norma que así lo establece pase a formar parte de la política pública de los establecimientos de salud. 

 

• Que, la entidad eleve  al  Ministerio de Salud la Directiva para su mejor regulación, aprobación y de considerarlo, de aplicación y alcance en los demás establecimientos de salud del país. 

 

 

Hemos seguido por los medios, el sensible y dramático caso de Claudina Herrera cuya recién nacida hija fue inscrita como si fuera su hija por  la principal involucrada en el homicidio de aquella con cuyas falsedades consiguió comprender en el proceso penal, afortunadamente sólo de manera temporal,  a la obstetríz que emitió el certificado de nacimiento cuya ingrata experiencia resulta un valioso insumo para minimizar situaciones como la afrontada y ser incorporadas en la parte pertinente de la Directiva.

 

 

 

Siempre nos viene al recuerdo, la dama de notorio aspecto provinciano de mas 40 años quien habiendo  hecho un alto a su jornada como vendedora en la el gran Mercado de la Parada, con toda naturalidad y chanza nos comentó que venía a inscribir sola a su hijo pues lo tuvo por un “chiripazo” que tuvo en una fiesta costumbrista, pero quien al explicarle la importancia para el niño que conozca a su padre, con el mismo ímpetu que llegó se fue para retornar con él reconociéndolo ambos ese mismo día, gesto que entonces como ahora, demostró cómo la incorporación de un diminuto valor agregado al servicio y funciones oficialmente establecidas probablemente pudo arrancar a un niño de las gruesas filas[4] de quienes no llegan a conocer a su progenitor y probablemente a contribuir a mejor consolidar su familia.

 

 

 

RICARDO AYALA GORDILLO

asesoriadefensa@yahoo.es

1º de noviembre 2008

 

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[1] Por entonces, mas de 70 nacimientos por día

[2] Un promedio diario de 10

[3] REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACION Y ESTADO CIVIL aprobado por DECRETO SUPREMO Nº 015-98-PCM

 

Artículo 25.- Es deber y derecho del padre y la madre inscribir de manera individual o conjunta a sus hijos recién nacidos, dentro de los plazos establecidos en los Artículos 23 y 24 de este Reglamento, para lo cual acompañaran cualquiera de los siguientes documentos:

 

a) Certificado de nacimiento expedido por profesional competente o constancia otorgada por persona autorizada por el Ministerio de Salud, de haber atendido o constatado el parto.

b) Declaración Jurada de la autoridad Política, judicial o religiosa confirmando el nacimiento, dentro del plazo de 30 días de ocurrido el mismo, siempre que en la localidad donde se produjo el nacimiento no exista profesional u otra persona competente que pueda atender o constatar el parto.

 

Se entiende por profesional competente al médico, obstetra o enfermero con título reconocido por el Estado

 

[4] A quienes la UNICEF hace alusión en su último Informe “Excluidos e invisibles” precisa que asciende a más de 50 millones de niños y niñas los que comienzan su vida sin ninguna identidad porque nadie les inscribe al nacer.

 

PRACTICA LEGAL

 

 

 

En nuestro quehacer profesional, eventualmente, nos hemos dado con colegas, profesionales de diversas disciplinas que no cuentan con sus respectivos correos electrónicos, lo cual puede ser un referente explicativo porqué otras personas tampoco cuentan con ellas lo cual, en tiempos actuales, es una suerte de exclusión del acelerado conocimiento propio del mundo globalizado.

 

Para coadyuvar a revertir la situación anterior, tantas veces me he sido posible, a mis amistades, conocidos y sobre todo a mis nuevos clientes he recomendado o en el acto ayudado a crear su respectivo correo electrónico y a los mas entusiastas o que dominen algún tópico lo ventajoso que puede resultarles crear su respectivo blog tan cual les participamos de las ventajas de procurar resolver sus controversias accediendo a los Centros de Conciliación Extrajudicial y cómo conducirse ante ellos; cuando es necesario, a conocer o perder el temor a desplazarse entre las ventanillas de las entidades públicas, Municipalidades, Comisarías, Fiscalías y Juzgados, la forma y momento para tratar con las autoridades respectivas, verificar el estado de  sus respectivos expedientes e impulsarlos. 

 

 

Compartir opiniones y experiencias es parte de la común senda anteriormente emprendida por nuestro reconocido colega IVAN CAVERO Director de PRÁCTICA LEGAL (http://practicalegal.blogs.com) quien durante la inesperada  interrupción de nuestros post,  ha tenido la deferencia de enlazarnos en su siempre dinámico blog que conocí y comencé a visitar hace  mas de año y medio desde mis visitas a  la también novedosa, variada  y amena Estafeta de la Academia de la Magistratura (http://www.amag.edu.pe).

 

 

Lejos estaba de estimar que Práctica Legal recientemente haya cumplido 2 años, brevedad de tiempo que contrasta con la generosidad de sus aportes y enlaces sobre Marketing Legal, especialidad sobre la cual con abundancia escribe, diserta, intercambia experiencias y a través de sus links nos facilita el acceso a literatura especializada, a conocer la labor de otros destacados colegas nacionales y de otras latitudes, de allí que visitar su espacio no sólo resulta grato, ágil sino de necesaria utilidad permanente en la dinámica de nuestros despachos de Abogados, razón por la cual no me limité a seguirlo sino a recomendarlo desde entonces, de ahí mi reiterado público reconocimiento y agradecimiento.

 

 

Confío que no tarde la incorporación de las buenas prácticas de Marketing legal en las currículas universitarias.

 

Que sigan los éxitos, Iván.

 

 

Ricardo Ayala

asesoriadefensa@yahoo.es

01 de noviembre 2008

PENSION DE ALIMENTOS :“METIO LA PATA”

 

 

“El metió la pata”, es el término justificativo, explicativo o de reproche con el cual,  por singular coincidencia con cierta recurrencia nos han consultado algunas  madres, hermanas y hasta amigas de flamantes padres, buscando orientación legal sobre cómo deben afrontar o bien cómo pueden evitar cumplir las exigencias de  Alimentos para el nuevo niño o niña, que les es reclamado a  ellos.

 

 

Mientras que conciente o inconcientemente, en broma o en serio, sigamos referiéndonos a un nuevo ser humano como una “metida de pata” flaco favor estaremos haciendo al padre obligado y esencialmente a su hijo o hija a quien el progenitor y su entorno lo entenderán como un hecho o una cosa y no como a una nueva persona respecto de quien, él, tiene mas que derechos, OBLIGACIONES de cumplir con preservar SU DERECHO al NOMBRE y a proveer sus ALIMENTOS.

 

 

Cierto es que el nuevo nacimiento de un ser humano muchas veces nos puede cambiar la vida para mejor y algunas veces haciéndola difícil,pero ¿Qué culpa tiene la(el) recién nacida(o) si no fue quien pidió venir al mundo?

 

 

¿Podríamos realizar nuestras actividades cotidianas sin un nombre o sin alimentos?

 

 

Difícil ¿verdad?, de allí que mi primera recomendación es que, dejemos para otro uso el término “metió la pata”, nunca para cuando se refiera al(a) recién nacido(a).

 

 

La segunda recomendación inmediata es que a pesar de lo difícil de los tiempos, no se pretenda justificar al progenitor como una víctima de las circunstancias, es lo peor que pueden hacer los abuelas(os), familiares y amigas(os), lo único que estaríamos fomentando es promover a que tanto él o ella sigan actuando con igual irresponsabilidad con la misma u otras personas. 

 

 

 

La tercera recomendación es promover en ambos progenitores que asuman su rol de padres, en la medida de lo posible, dentro del mayor clima de cordialidad y colaboración entre las respectivas familias, que ambas partes procedan cuanto antes a inscribirlo en los Registros Civiles y arribar a un acuerdo amigable sobre la forma y monto sobre los Alimentos.

 

 

Fomentemos en los nuevos padres responsabilidad por sus actos, la defensa de la vida y un clima de cordialidad y colaboración.

 

RICARDO AYALA GORDILLO

14de noviembre 2008

asesoriadefensa@yahoo.es   

COMISION PERMANENTE DE PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO[1] : PUEDE, PERO DEBE (I)

 

 

“Puede…… pero debe…….”

 

 

PUEDE : En esta parte consignamos las conductas irregulares o yerros que con mayor frecuencia incurren las Comisiones Permanentes de Procesos Administrativos Disciplinarios (CPPAD), pudiendo configurar vicios, desnaturalización del debido procedimiento administrativo y cuando la Ley lo establece, causal de nulidad de los actuados; en ambos casos, quien se considere afectado puede promover acciones administrativas, civiles o penales.

DEBE: Esta parte contiene la obligación o exigencia impuesta por la Ley al titular de la entidad como a los miembros de la Comisión Permanente de Proceso Administrativos Disciplinarios, para la validez de sus actuaciones, exonerando o aminorando los riesgos de acciones derivadas de sus actuaciones.

 

 

Un ejemplo exagerado del PUEDE y DEBE :

 

 

PUEDE: Causarse la muerte de otra persona, por acción u omisión. En uno u otro caso la Ley sanciona el resultado 

DEBE: Defenderse la vida, así lo manda la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Constitución Política del Estado, el Código Civil, la Ley General de Salud, etc.

 

 

La CPPAD :

 

 

PUEDE conformarse con 3 miembros, reúnan o no los requisitos formales exigidos por el D.S. Nº005-90-PCM.           

DEBE conformarse con 3 miembros que reúnan los requisitos formales exigidos por el D.S. Nº 005 90-PCM : 1 funcionario representante del Titular de la entidad, el Jefe de la Oficina de Personal y el representante de los trabajadores, debidamente elegido. Sentencia del Tribunal Constitucional ha amparado la demanda de quien fue procesado por Comisión Especial de Proceso Administrativo Disciplinarios conformada sólo por Regidores.

 

PUEDE ser conformada por quienes no tienen mayor experiencia ni formación en Procesos Administrativos Disciplinarios

DEBE ser conformada por quienes, preferiblemente tengan experiencia y formación en Procesos Administrativos Disciplinarios. Si no la tienen, inmediatamente designados deben capacitarse en la función designada.

 

 

PUEDE sesionar con mas o menos de 3 miembros. Se han dado casos que sesionan titulares y suplentes ¿puede un equipo de fútbol arribar a un resultado válido si juegan titulares y suplentes?.

DEBE sesionar con 3 miembros. Si Faltase uno de los titulares, debe ser convocado el suplente correspondiente.  La excepción ocurrirá cuando por la naturaleza o etapa del proceso corresponda citar a alguno de los implicados, sus abogados  o invitar a quien o quienes asesoren a la CPPAD.

 

 

PUEDE sesionar sin agenda preestablecida, sin el quórum mayoritario  y sin levantar el Acta respectiva.

DEBE sesionar, preferiblemente, en fechas preestablecidas o bien convocados formalmente a sus miembros con la debida anticipación, precisando la agenda, fecha y hora. Sólo supletoriamente, le resultan aplicables las reglas establecidas a los órganos colegiados por el Artículo 95º y siguientes de la Ley 27444.

 

 

PUEDE votar o adoptar acuerdos por mayoría de quórum.

DEBE adoptar acuerdos con la obligatoria presencia de 3 miembros, siendo distinto que entre los 3 puedan haber opiniones por mayoría y singulares. Sentencia del Tribunal Constitucional ha declarado la nulidad de los actuados por la Comisión Especial de Proceso Administrativo Disciplinarios cuando adoptó acuerdo con sólo 2 votos e inconcurrencia de un miembro.

 

 

PUEDE calificar las denuncias que le son remitidas hasta dentro del plazo de un año

DEBE calificar las denuncias tan pronto le sean remitidas. Resultado de la calificación puede ser : la conducta no configura falta administrativa disciplinaria; o,  evidenciar presunta responsabilidad pero que la falta administrativa no reviste gravedad debiendo remitirse los actuados al Titular para que los remita al superior inmediato del denunciado; o, evidenciar presunta responsabilidad, que la falta administrativa, por su gravedad, amerita dilucidarse dentro de un proceso administrativo disciplinario debiendo remitirse los actuados al Titular para que, de considerarlo emita, la respectiva Resolución Directoral con la cual se instaure proceso administrativo disciplinario al denunciado; o, haber operado la prescripción sobre la falta administrativa imputada.  

 

 

PUEDE Calificar las denuncias sin motivación.

DEBE Calificar las denuncias debidamente motivadas con arreglo al Art. 6º de la Ley 27444, es decir, fundamentar fehacientemente en qué basa su dictamen, de manera que al procesado le permita tomar conciencia de los hechos y ejercer su debida defensa. “7. De otro lado, este Colegiado observa que la resolución que impone la sanción de destitución a la recurrente no precisa los hechos que le son imputados como falta grave, puesto que no se señala si sus ausencias injustificadas fueron por más de tres días consecutivos o por más de cinco días no consecutivos en un período de treinta días calendario, o más de quince días no consecutivos en un período de ciento ochenta días calendario, ni cuales fueron los días de ausencias injustificadas; razón por la que estas falencias de motivación, al no contener una delimitación clara y precisa de la conducta denunciada como infracción, involucra la afectación de sus derechos al trabajo y a un debido proceso administrativo”. (EXP. N.° 2678-2004-AA/TC LIMA.)

 

 

PUEDE calificar las denuncias que le son remitidas hasta dentro del plazo de un año, sin embargo, esta innecesaria dilación por recarga laboral, error de cómputo de plazos, desidia o exceso de confianza, algunas veces. ha dado lugar a prescripción de la falta en la cual se hallarían incursos los involucrados. 

DEBE calificar las denuncias tan pronto le sean remitidas, pronunciándose porque el hecho no constituye falta administrativa disciplinaria o no hay elementos suficientes que la configuren, o porque la  falta es grave, o es leve, o ha prescrito. “El artículo 173° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM establece que el proceso administrativo disciplinario deberá iniciarse en un plazo no mayor de un año, contado a partir del momento en que la autoridad competente tomó conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria, bajo su responsabilidad. En caso contrario, se declarará prescrita la acción, sin perjuicio del proceso civil o penal a que hubiere lugar” (EXP. N.° 4059-2004-AA/TC AREQUIPA).

 

 

PUEDE Notificarse al procesado con posterioridad al plazo de  72 horas establecido en la Ley.

DEBE Notificarse al procesado con las formalidades y dentro de los plazos legalmente establecidos “…La forma como se efectúe la notificación de la resolución de instauración del proceso administrativo disciplinario, de acuerdo con las previsiones legales, resulta de especial relevancia ya que debe posibilitar que los servidores procesados conozcan efectivamente el proceso, se apersonen en él y promuevan el oportuno debate contradictorio. Por ello, y como este Tribunal lo ha señalado reiteradamente, siempre que sea posible, debe verificarse el emplazamiento personal de quienes hayan de comparecer en el proceso como partes, a fin de que puedan defender sus derechos mediante la oportuna presentación de sus descargos y las pruebas que crean convenientes en su defensa, para lo cual previamente se debe tomar conocimiento de los antecedentes que han dado lugar al proceso.      En el presente caso, la Resolución de la Presidencia del Consejo Nacional Penitenciario N.° 310-93-INPE/CNP-P, de fecha 30 de setiembre de 1993, mediante la cual se le instauró proceso administrativo disciplinario a la recurrente, no ha sido objeto de notificación personal ni tampoco ha sido publicada en el diario oficial El Peruano, notificación que, de acuerdo con el artículo 167° del Decreto Supremo citado, debería ser el medio usual para el conocimiento, por parte del servidor procesado, de las faltas imputadas que dan origen a la instauración de un proceso administrativo disciplinario, razón por la cual esta omisión le ha causado a la actora un perjuicio a sus derechos e intereses, vulnerándose así sus derechos al debido proceso y de defensa.” (EXP. N.° 2678-2004-AA/TC LIMA.)

 

 

PUEDE, instaurado el proceso, emitir su informe final en plazo superior a 30 días.

DEBE emitir su informe final dentro del plazo de 30 días hábiles improrrogables -con excepción de las salvedades establecidas por Ley- a efectos de evitar incurrir en responsabilidad. “ Respecto de lo afirmado por el recurrente de que no se ha respetado el plazo de 30 días para que la comisión de procesos disciplinarios se pronuncie, el segundo párrafo del artículo 163º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM establece que el incumplimiento del plazo señalado sólo configura falta de carácter disciplinario, conforme a los incisos a) y d) del artículo 28 de la citada norma, la misma que procede contra los miembros que componen la comisión de procesos disciplinarios, mas no configura  de manera alguna la prescripción del proceso disciplinario instaurado” (EXP. N.° 4059-2004-AA/TC AREQUIPA)

 

 

 

PUEDE limitarse a reproducir y no hacer ningún análisis de los Informes del Organo de Control Institucional (OCI) o de otras opiniones técnicas o legales imputando responsabilidad administrativa disciplinaria.

DEBE proceder con la autonomía que le confiere la Ley, circunstancia por la cual, puede coincidir con las conclusiones y recomendaciones de OCI; sin embargo, la autonomía legal le faculta a que, de mediar la suficiente motivación,  no siempre coincida con los Informes de Control que vienen premunidos del carácter de “Prueba preconstituída” u opiniones técnicas o legales imputando responsabilidad administrativa disciplinaria a un servidor o funcionario.

 

 

Ricardo Ayala Gordillo

asesoriadefensa@yahoo.es

Categoría : Proceso Administrativo Disciplinario, Gestión Pública

19/11/2008

 

 

 

 

 

 

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[1] Sujetos al D.Leg. 276

“SANCION” QUE NO ES SANCION ………ES ABUSO O NEGLIGENCIA

 

 

 

 

 

Cuántas veces ha escuchado decir a médicos que además de haber sido sancionados con amonestación o suspensión  también han sido sancionados por su superior inmediato con :

 

 .              Suspensión por varios meses para realizar intervenciones quirúrgicas; o,

.               Programándolos en el rol del mes para que realice sólo en una muy puntual labor y no en la

               habitual rotación por Emergencia, hospitalización, etc ?

 

 

En contraparte, acaso tampoco le sea ajena la queja de ciertos jefes con estribillos como :

 

 

.               Estamos cansados de sancionar a un trabajador y éste no enmienda, reincide una y otra vez en su irregular proceder?; o

 

.               ¡¡¡¡¡No se puede corregir al personal estable !!!!!!, contra ellos nada se puede hacer.

 

 

 

Estas situaciones se dan aún cuando, en su Artículo 1°, la Constitución del año 1993 (llamada también Ley de Leyes), en su TÍTULO I, referido a LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD, Capítulo I DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA consagra : “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” de allí que, como correlato al anterior artículo, enumera un listado de derechos sustantivos contenidos en el Artículo 2° . Toda persona tiene derecho:… A la libertad y a la seguridad personales, por ello  Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley” (Art. 2º numeral 24, inciso d).

 

 

Los médicos nombrados que laboran para las dependencias del Ministerio de Salud, los profesionales de la salud, profesionales de otras disciplinas, las técnicas en enfermería, los servidores asistenciales y administrativos que, en el segundo caso que inicialmente anotamos como materia de queja de sus jefes- y ellos mismos reciben la nominación de “servidores públicos” (“empleado público” según la Ley Nº 28175 , Ley Marco del Empleo Público) y se hallan sujetos a los alcances del Decreto Legislativo Nº 276, LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA y a su Reglamento el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.

 

El Decreto Legislativo 276  en el :

 

Artículo 3º establece las obligaciones;

Artículo 21º los deberes;

Artículo 24º los derechos; 

Artículo 28º las conductas que configuran falta administrativa disciplinaria; 

Artículo 25º  Precisa “Los servidores Públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan”; y en el,

Artículo 30º Circunscribe a 4 únicas clases, las SANCIONES administrativas disciplinarias que les pueden ser aplicadas :                 a)       Amonestación verbal o escrita;

b)       Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días;

c)       Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses; y

d)       Destitución.

 

Ellas son reiteradas en el Reglamento, el D.S. 005 -90-PCM establece en el :

 

 Artículo 155º.- La Ley ha prescrito las  sanciones siguientes:

 a)          Amonestación verbal o escrita;

 b)          Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta (30) días;

 c)          Cese temporal sin  goce de  remuneraciones mayor a treinta (30) días y hasta por doce (12) meses; y

 d)          Destitución.

 

Clarificando que :

Las sanciones se aplican sin atender necesariamente el orden correlativo señalado. De allí que no es correcto el usual raciocionio que ante la primera falta,aún cuando sea grave primero, se le debe sancionar necesariamente con una amonestación verbal.   Todo dependerá de la levedad o gravedad de la falta cometida, del bien jurídico afectado, su resultado dañoso como las demás condiciones legalmente preestablecidas en los  Artículos 151 y 154º del D.S: 005-90-PCM. 

 

 

En los artículos siguientes del citado D.S. se establece COMO y QUIEN  aplica cada una de las sanciones. La  sanción impuesta sin observar las formalidades siguientes además de ineficaz vicia el acto administrativo emitido pudiendo dar lugar a su nulidad, con las responsabilidades consiguientes :

 

Artículo 156º.- La amonestación será verbal o escrita. La amonestación verbal la efectúa el jefe inmediato en forma personal y reservada. Para el caso de amonestación escrita la sanción se oficializa por resolución del Jefe de Personal.  No proceden más de dos amonestaciones escritas en caso de reincidencia.

 

 Artículo 157º.- La suspensión sin goce de remuneraciones  se aplica hasta por un máximo de treinta(30)días. El número de días de suspensión  será propuesto por el jefe inmediato y deberá contar con la aprobación del superior jerárquico de éste. La sanción se oficializa por resolución del Jefe de Personal.

 

Artículo 158º.- El cese temporal sin goce de remuneraciones mayor de treinta (30) días y hasta por doce (12) meses se aplica previo proceso administrativo  disciplinario. El número de meses de cese lo propone la Comisión de Procesos  Administrativos Disciplinarios de la entidad.

 

Artículo 159º.- La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El servidor destituido queda inhabilitado para desempeñarse en la Administración  Pública bajo cualquier forma o modalidad, en un período no menor de tres (5) años.

 

 

Pero, qué consideraciones y criterios previos a tener en cuenta quien debe sancionar?, los siguientes :  

 

Qué es Falta :

 

Artículo 150º.- Se considera falta disciplinaria a toda acción u omisión, voluntaria o no, que contravenga las obligaciones, prohibiciones y demás normatividad especifica sobre los deberes de servidores y funcionarios, establecidos en el Artículo. 28º y otros de la Ley y el presente reglamento. La comisión de una falta de  lugar a la aplicación de la sanción correspondiente.

 

Qué condiciones agravan la falta :

Artículo 151º.- Las faltas se tipifican por la naturaleza de la acción u omisión. Su gravedad será determinada evaluando las condiciones siguientes:

 

a)          Circunstancias en que se comete;

b)          La forma de comisión

c)          La concurrencia de varias faltas;

d)          La participación de uno o más servidores a la comisión de la falta; y

e)          Los efectos que produce la falta.

 

 Quienes son competentes para calificar la falta :

 

Artículo 152º.- La calificación de la gravedad de la falta es atribución de la autoridad competente o de la Comisión de Procesos Administrativos  Disciplinarios, según corresponda.

 

Los elementos que se consideran para calificar la falta  serán enunciados por escrito. Lo cual formará parte obligatoria de la motivación puesta en los considerandos del Informe como de la Resolución sancionadora.

 

 

 

Una misma conducta puede dar lugar a que simultáneamente se inicien acciones en la vía administrativa, civil y penal como ocurre en los casos de “negligencia médica”, accidentes de tránsito, delitos contra la fé pública, colusión, etc.   

 

Artículo 153º.- Los servidores públicos serán sancionados administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades civil y/o penal en que pudieran incurrir.

 

 Con caráter didático véase la Jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 165-97-AA/TC.

 

 

 Aspectos a tener en cuenta para aplicar la sanción :

 

Artículo 154º.- La aplicación de la sanción se hace teniendo en consideración la gravedad de la falta.

 

Para aplicar la sanción a que hubiere lugar, la autoridad respectiva tomará en cuenta, además:

 

a)          La reincidencia o reiterancia del autor o autores;

 b)          El nivel de carrera; y

 c)          La situación jerárquica del autor o autores.

 

 

 

Con lo anterior :

 

Queda claro que las sanciones distintas a las previstas en el Artículo 30º del D.Leg. 276 al no estar previstas como tales en la Ley, de acuerdo a la Constitución constituyen ABUSO DE AUTORIDAD, por ende, legitiman al sancionado con ellas a denunciar el hecho en las vías que prevé el artículo 25º  del citado Decreto Legislativo.

 

 

Del mismo modo, la autoridad que sancionó reiteradamente con Memorando, está actuando con medios que no surten eficacia legal valedera, de allí que, las reiteradas faltas que comete el servidor infractor por contravenir las obligaciones y deberes que le imponen los artículos 3º y 21º del D.Leg. 276 son propiciadas, por lo general, por la NEGLIGENCIA en el desempeño de sus funciones por parte de su superior jerárquico al no aplicar los procedimientos formalmente  establecidos a partir del Artículo 156º del D.S. 005-90-PCM.

 

Ambas conductas inicialmente descritas corresponden ser advertidas y corregidas, de Oficio según sea el caso, por el Jefe de Personal, el Director de Administración o el Titular de la entidad, como parte de las fiscalizaciones, revisiones, supervisiones, control interno concurrente y previo que les es inherente, bajo la preclara aplicación del fundamento Nº 2 del Tribunal Constitucional contenido en la sentencia de la Acción de Amparo seguida con el Expediente Nº4449-2004-AA/TC :  “La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. No obstante, como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3.º, Constitución Política), está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse la vinculatoriedad de la Administración al irrestricto respeto del derecho al debido proceso en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman”.

                                                                   

 

RICARDO AYALA GORDILLO

          ABOGADO

asesoriadefensa@yahoo.es

Celular : 995 – 041306

20 enero 2009

Categoría : Proceso Administrativo Disciplinario

Poder de Representación del administrado : Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General. (Artículo 115°)

 

 

 

Desde que formulamos nuestra petición a la Administración Pública hasta la obtención de la respuesta ¿cuántas veces deberíamos volver?  Sería formidable sólo 1 vez, para recoger la respuesta recaída o mejor aún recibirla en casa, dentro del  plazo legalmente establecido para cada procedimiento, ninguno mas de 30 días.

 

 

 

Lo anteriormente expresado no es un ideal es un derecho de la personal constitucionalmente previsto como tal en el Artículo 2º de la Constitución Política de 1993 Toda persona tiene derecho…:5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido….

 

 

 

Y es que siendo derechos de las personas son inmanentes a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad que atañe como fin supremo de la sociedad y del Estado, así lo enfatiza el Artículo 1º de la Constitución. 

 

 

 

Pero ¿qué es la dignidad?

 

La dignidad es un valor inherente a la vida humana cualquiera sea la sociedad y nacionalidad, así para el constitucionalista chileno Humberto Nogueira Alcalá “La dignidad de la persona humana implica reconocer al otro como otro yo, en las relaciones interpersonales, como así mismo, corresponde especialmente al Estado reconocer, garantizar y promover la dignidad y los derecho humanos removiendo los obstáculos que se oponen a ello.[1] La dignidad de la persona humana emana de su naturaleza de ser moral, de ser libre y racional, por su superioridad, por todo lo creado, por ser siempre sujeto de derecho y nunca instrumento o medio para un fin. La persona es el valor jurídico supremo y su dignidad es independiente de su edad, capacidad intelectual o estado de conciencia. La dignidad de la persona humana es la que se le debe a la persona en su calidad de tal…” (1)

 

 

Del mismo modo, para el Tribunal Constitucional boliviano[2] dignidad es la percepción de la propia condición humana, y de las prerrogativas que de ella derivan, por ello la restricción, supresión o amenaza a este derecho, supone el desconocimiento de la condición humana y del fin propio de cada persona….

 

 

Porqué entonces el evidente divorcio entre la Constitución y los llamados a cumplirla, traducidos entre otros en :

 

 ¿Cuántas veces volvemos en promedio a una entidad pública hasta la obtención de nuestro pedido?

 

 

¿No es verdad que ello nos significa tiempo (que casi nunca hay, esencialmente para quienes lo tienen ocupado para trabajar o atender otras necesidades o por su avanzada edad o delicado estado de salud), dinero (cada vez mas escaso, para pasajes, teléfonos o para encargar a un tercero el impulso o  indagación ) y paciencia (que no es precisamente la del buen Job para tramontar la jungla -con el perdón de ella misma- de cemento en que se ha vuelto actualmente gran parte de Lima y sus distritos, con huecos por todo lado,  conductores, peatones, cobradores, choferes y pasajeros que desde que atravesamos el umbral de la puerta de casa nos fastidiamos con el incesante vocinglar y apremio de terceros, la creciente inseguridad ciudadana con un alto índice de asaltos, robos, secuestros al paso, lesiones o asesinatos por razones banales, con críminales por razones cada vez mas banales, luego de lo cual se añade llegar a la entidad hacer inacabales colas de parados o sentados  y esperar largos minutos u horas para recibir en ventanilla, por lo general, salvo honrosas excepciones, tratos impersonales o inmotivadas e interminables respuestas de “vuelva otro día”).  

 

 

Contra la clamorosa insensibilidad o ausencia de quienes representan al Estado, la semana pasada, Nano Guerra García, conductor del programa Hagamos Empresa en una televisora local, al final de uno de sus siempre interesantes reportajes dominicales, nos demostraba una vez mas, el aún protagónico poder de la prensa, en los casos de algunos ciudadanos que, con mucha anterioridad venían quejándose de la inacabable demora o respuestas dilatorias recibidas sobre sus expedientes, al ser acompañados por reporteros autorizados con cámara y micro en mano, eran atendidos en esas mismas entidades con increíble prontitud y cordialidad. 

 

 

 

Para preservar a los ciudadanos de las ingratas viscitudes antes descritas y con ello coadyuvar al resguardo de su dignidad humana, la Ley del Procedimiento Administrativo General, le faculta a ser representado ante la Administración Pública, bastando para ello la emisión de un Poder.

 

 

La Ley 27444, distingue dos tipos de poderes: Poder General  y Poder Especial.

 

 

El Poder General faculta al apoderado impulsar los trámites usuales, desde la indagación por el estado del expediente, coordinar con los funcionarios a cargo, obtener copias, hasta presentar escritos a nombre de quien expide el poder.     El Poder General puede otorgarse  en el escrito que presente a la entidad o bien a través de una carta poder simple, describiendo el nombre completo y acorde al documento nacional de identidad de la persona que lo representará. Es suficiente la firma simple del poderdante puesta en el documento que contiene el Poder.

115.1 Para la tramitación ordinaria de los procedimientos, es requerido poder general formalizado mediante simple designación de persona cierta en el escrito, o acreditando una carta poder con firma del administrado.

 

 

 

El  Poder Especial  es exigible cuando el interesado pretende poner fin a su petición antes la entidad emita la repuesta oficial solicitada, interponer recursos impugnativos o para el cobro de dinero. A diferencia del Poder General, el poderdante lo debe extender, según su mejor elección con sus firmas legalizadas ante el Notario Público o ante el funcionario público autorizado expresamente para este propósito en la entidad o compareciendo personalmente representante y reprensado ante la autoridad.  

 

115.2 Para el desistimiento de la pretensión o del procedimiento, acogerse a las formas de terminación convencional del procedimiento o, para el cobro de dinero, es requerido poder especial indicando expresamente el o los actos para los cuales fue conferido.

El poder especial es formalizado a elección del administrado, mediante documento privado con firmas legalizadas ante notario o funcionario público autorizado para el efecto, así como mediante declaración en comparecencia personal del administrado y representante ante la autoridad.

 

115.3 El empleo de la representación no impide la intervención del propio administrado cuando lo considere pertinente, ni el cumplimiento por éste de las obligaciones que exijan su comparecencia personal según las normas de la presente Ley.

 

 

Cualquiera fuera el Poder elegido, aconsejo, precisar el alcance del poder, su vigencia (cuantas sorpresas y actos fraudulentos se han dado con la omisión de verificar este extremo) y anexar copia de los respectivos DNI a efectos de identificar con mejor certeza al poderdante como a su representado.  

 

 

Como no es posible que el buen Nano o sus reporteros acompañen a cuanto ciudadano tiene pendiente de respuesta los procedimientos iniciados, acorde con la dignidad humana, enfatizada por la Constitución de 1993, a los jefes de oficinas, titulares de entidades como a los servidores públicos en sus propios actos les compete supervisar, garantizar, cumplir y hacer cumplir que las atenciones a su cargo sean dignas al conciudadano, es decir cordiales y con la prontitud que cada uno quisiéramos ser tratados, sin esperar la intervención de la prensa, de otro poder o que el primer mandatario desempolve y reinstituya a los tucuy ricuys, funcionarios incas que todo lo ven, que todo lo oyen, que todo lo corrigen y…..que buena falta nos hacen. 

 

 

 

RICARDO AYALA GORDILLO

          ABOGADO

asesoriadefensa@yahoo.es

Celular : 995 – 041306

29 enero 2009

Categoría : Ley del Proceso Administrativo General

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[1] http://www.ucsm.edu.pe/moodledata/estudis/110/moddata/assignment/87/1516/ANALISIS_JURISPRUDENCIAL_DE_LA_DIGNIDAD_HUMANA_COMO_ESENCIA_DE_LOS_DD.HH.doc

[2] http://prensa.tribunalconstitucional.gov.bo/archives/69

CONFORMACION DE LA CPPAD (Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios)(Art. 165º D.S. 005-90-PCM)

 

Otra vez, la prensa manifestando su poder.

 

Recientemente, el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo, frente a la difusión de  noticias sobre hechos que remecieron la opinión pública, han dado muestras de medidas correctivas para procurar salvar la respetabilidad e imagen pública del primer poder del Estado, cortar por lo sano, evitar el discurrir del “dime con quien andas y te diré quien eres”.

 

 

Frente a “chuponeados petroaudios” en que los ahora conocidos chuponeados mencionan el nombre de algunos altos funcionarios públicos, como parte de los correctivas el Primer mandatario salió en los medios de comunicación haciendo el respectivo deslinde, calificando a los involucrados, pidiendo la investigación de Ley y sanción severa para los incursos, además, para evitar la censura del gabinete, lo renovó parcialmente.

 

En ese mismo cometido, en vísperas de su designación por parte del primer mandatario, los medios anuncian que el Congreso de la República acuerdan el correctivo de no elegir a la única profesional aspirante propuesta a Contralora General de la República, alto cargo reservado a ocupar por 7 años a quien iba a encabezar la jefatura de los OCI como máxima autoridad del Sistema Nacional de Control de toda la Administración Pública y por la naturaleza de su función representante en las mesas de Política y Lucha Anticorrupción a nivel nacional e internacional.   Su craso error : haber declarado, falsamente, en su currículum vitae estudios, realizados en el exterior y desmentidos por las universidades invocadas.

 

Hoy ya se difunde la noticia que la aspirante a Contralora será denunciada penalmente por el Procurador Público del Congreso de la República.

 

 

La mención a estos ingratos episodios, no debe ser infructuosa y abundante en lo negativo; en contrario, aunque resulte paradójico, nos resultan oportunas para extraer lecciones positivas y ejemplares por parte de para quienes gerencian y administran organismos y entidades públicas como a sus servidores y funcionarios implementando los respectivos correctivos que correspondan en el respectivo ámbito de sus competencias; disponiendo por ejemplo, la inmediata revisión no sólo de las designaciones realizadas o por efectuar en cargos públicos sino de las resoluciones,  convenios, contratos que hubieran suscrito, por modestos que puedan parecer.

 

 

A estas alturas, ¿alguien estaría en condiciones de afirmar por ejemplo que la función del portero o vigilante o del personal de limpieza es realmente modesta, intrascendente o no importante? Cuando la prensa también viene dando cuenta de la sustracción de voluminosos documentos de una entidad pública en tiempos coincidentes que se denuncian chuponeos y petroaudios?

 

 

¿Por qué un titular de entidad, gerente, Director, Administrador, Jefe de Personal debe esperar que la prensa se ocupe de denunciar hechos ocurridos al interior de sus respectivas entidades o a que el Organo de Control Interno (OCI), la Policía, Fiscalía Anticorrupción o el Congreso lo requiera o cite para esclarecerlas?   Cuando la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control[1] ya ha trasladado dicha función y responsabilidad preventiva dotando al titular de la entidad como en los servidores y funcionarios a cargo el control interno previo y simultáneo; si ellos se implementaran tal cual, es probable que al requerimiento de las ya citadas autoridades todo pueda ser evaluado, fiscalizado, supervisado o auditado sin observaciones o hallazgos por parte de los OCI o bien que éstos no resulten relevantes.

 

 

Los comentarios precedentes no son ajenos cuando se trata de conformar y determinar los miembros que conformarán las Comisiones de Procesos Administrativos Disciplinarios (CPPAD) o de las Comisiones Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios para funcionarios (CEPAD).

 

 

Para algunas autoridades, designar a los miembros de la CPPAD sólo constituye uno de sus diversos actos de administración, en la anodina creencia que la designación es suficiente que gocen de la “confianza” del titular.

 

 

Algunas veces la desnaturalización y mal uso de la “confianza” puede conducir a situaciones como las inicialmente comentamos.

 

La conformación de los miembros de la CPPAD está antelada por la condición de ser laboralmente nombrado y con la característica de ser : 1) funcionario representante del titular de la entidad, 2) jefe de personal y 3) representante de los trabajadores, las cuales son igualmente exigibles a sus respectivos suplentes.

 

 

¿Pero cuál es la función de la CPPAD?

 

La función de la CPPAD es sumamente delicada y privilegiada pues es parte del instrumento coercitivo y ejecutivo de la Ley respecto de quienes la omiten o infringen.

 

Concurrentemente con las atribuciones que la Ley confiere al titular de la entidad, al jefe inmediato, como al OCI, quienes conforman la CPPAD asumen la singular competencia y autónoma función de dictar “justicia administrativa” como suelen llamar algunos respetables colegas, de allí que, en el argot popular otros administrados afirman “me hicieron juicio en mi entidad” cuando en realidad han afrontado un proceso administrativo disciplinario.

 

Estas privilegiadas funciones de los miembros de la CPPAD consisten en  :

 

1)      calificar las denuncias que le sean remitidas para determinar si la conducta del servidor denunciado constituye  o no falta administrativa disciplinaria; 

2)      llevar a cabo el proceso administrativo una vez que le ha sido autorizado (función exclusiva y excluyente)

3)      Proponer la absolución o graduación de la sanción a imponer, lo cual comprende hasta la destitución por 5 años; (función exclusiva y excluyente)

4)       En el caso de los docentes de la administración Pública, hasta emitir opinión en los recursos de los procesados;

5)      La CPPAD constituye, también parte activa del control preventivo y simultáneo de la gestión y actores protagónicos en la política institucional en materia sancionatoria frente a los actos transgresores de la Ley y la tantas veces  mentada lucha contra la corrupción.

 

La Ley (léase Decreto Legislativo Nº 005-90-PCM Reglamento del Decreto Legislativo 276 y normas conexas), no dice cuáles son los requisitos que deben reunir con antelación los antes mencionados miembros de la CPPAD, pero se asume que como garantía de sus funciones a quienes procesarán cuando menos deben ser: honorables, de incuestionable reputación, imparcialidad, ecuanimidad, conocida capacidad y trayectoria de causar “justicia” lo cual se infiere de las exigencias que la sistemática normativa exige a todos los funcionarios y servidores públicos en las obligaciones y deberes laborales y morales regulados en los artículos 3º, 21º, 28º del D.Leg. 276, en la Ley del Código de Etica de los Funcionarios y Servidores Públicos y su Reglamento.

 

 

Tampoco dice expresamente la Ley que la experiencia o capacitación en esta especializada función les resulte exigible, pero es indudable que es de prever mejores resultados si cuentan con experiencia y/o capacitación especializada en Procesos Administrativos Disciplinarios, lo cual comprende el conocimiento de los esenciales Derechos Humanos como de los Principios del Derecho Administrativo.

 

 

Es consecuentemente válido que tales condiciones puedan haber sido recogidas en la Reglamentación Interna, Directiva o Estatuto que posea cada Sector o entidad pública para la designación y elección de los representantes de los trabajadores, normas que debe poseer la Oficina de Personal o de Administración y accederse a través de petición directa y simple o bien con arreglo a la Ley de Transparencia y Control Ciudadano.

 

 

Los servidores, funcionarios como el titular de la entidad están legitimados, respectivamente, para verificar, pedir y hacer que así ocurra.

 

 

Lo anteriormente expresado conlleva absolver algunas interrogantes recurrentemente planteadas:

 

¿Quién fue procesado administrativamente está impedido de formar parte de la CPPAD?

 

¿Quién fue sancionado también está impedido de formar parte de la CPPAD?

 

¿Todo procesado es necesariamente culpable y por tanto debe estar inhabilitado para ser miembro de la CPPAD?

 

No, no siempre.

 

La Constitución Política de Perú de 1993 establece en el numeral 24º del artículo 2º “(El derecho de la persona) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.”

 

 

No obstante este mandato constitucional, las convocatorias públicas a postulaciones a cargos públicos suelen restringir a quienes tienen o han tenido proceso administrativo o judicial.

 

 

Hay innumerables servidores y funcionarios que han sido sancionados en unos casos, y en otros, afrontado no sólo procesos administrativos disciplinarios sino también procesos judiciales penales y civiles, a causa de malos funcionarios de la CPPAD o del OCI que, por error o dolosamente, haciendo mal uso de la “confianza” y de la investidura que le confirió o delegó la Administración Pública, abusaron de ella concluyeron sus informes imputando responsabilidad no a quienes en realidad corresponde sino sobre todo a los “enemigos de la gestión” recomendando en algunos casos hasta dilucidar su responsabilidad en sede administrativa o judicial, lo cual puede conllevar hasta su destitución y afrontar al procesado, largos e impredecibles procesos judiciales, amén del desprestigio y del impredecible daño a su economía personal y familiar como a su salud emocional, que se resumen en vilipendio y suma afrenta a la dignidad humana que comenzamos tocando en nuestro artículo anterior, (Véase Poder de Representación del Administrado) y legitima accionar contra quienes así proceden como contra la entidad a la que representan.

 

 Creemos por ello que, es igualmente injusto poner en un mismo saco de impedidos a quienes afrontaron sanciones o procesos administrativos o judiciales por conductas manifiesta y probadamente dolosas, con quienes resultaron involucrados, por omisiones, errores propios o de terceros y sobre todo con quienes fueron procesados o sancionados calumniosamente, sin causa cierta alguna.

 

 

¿Y qué con quienes fueron rehabilitados?

 

Las convocatorias públicas nada dicen tampoco de quienes fueron rehabilitados.

 

 

Siendo la rehabilitación de la sanción administrativa un procedimiento administrativo regulado en su forma y plazo por Ley declarado mediante acto resolutivo, su efecto conlleva al silencio de los hechos materia de la rehabilitación por parte de la administración como de los administrados; de allí que, a nuestro juicio, quien acredite, documentadamente, haber sido rehabilitado no tendría porqué ver cuestionada o afectada su libertad de contratación o designación; si ello ocurriera está legitimada a accionar contra quienes procedan en contrario.

 

Si bien las personas como los funcionarios y servidores públicos tienen la facultad y hasta el deber de denunciar los actos inmorales o delictivos (Art. 21 del D.Leg. 276), ello no los exonera de indagar con la mejor certeza posible lo que se cuestiona, denuncia, afirma o pide dado que aparejado a esa facultad, antes, está el deber de decir la verdad integral, no a medias, como penosamente ha ocurrido con la recientemente autofrustrada aspirante a Contralora General. 

 

La Legislación Administrativa, Civil como Penal sanciona también las afirmaciones falsas como las denuncias calumniosas.

 

Lo anterior reposa en el derecho al respeto a la persona y su dignidad como a la presunción de inocencia hasta no ser declarado judicialmente culpable que consagra el literal e) del numeral 24º del Artículo 2 de la Constitución de 1993, por el cual, quien fue procesado y /o sancionado por la administración pública perfectamente puede obtener un fallo absolutorio en vía judicial y consecuentemente reclamar la indemnización contra los funcionarios y la entidad que dio lugar a dicho estado.

 

Si el funcionario designado en la CPPAD no tiene la función de representante del titular o es Jefe de la Oficina de Personal o si es designado como representante de los trabajadores sin haber sido elegido por votación de manera pública, transparente y con arreglo a los estatutos del Sector o de la entidad que se hubieran establecido con dicho fin, los trabajadores están legitimados para cuestionar o deducir la nulidad de la resolución que lo designa como tal.

 

Los estatutos internos deben prever si la designación en dicha función de representación es por uno o dos años.

 

 

Consiguientemente, es legítimo que cada uno de los funcionarios o servidores de manera individual o colectiva o a través de sus respectivos gremios, previa indagación objetiva e integral de los documentos que anteceden su pedido, pueda ejercer su constitucional derecho de petición (numeral 5 artículo 2 de la Constitución Política de 1993), pedir al titular de la entidad la revisión y rectificación de la designación como miembro de la CPPAD a que hubiera lugar.

 

 

Si ya media Resolución designando a los miembros de la CPPAD cabría plantear la correspondiente nulidad, que puede resultar amparada o desestimada.

 

 

Lo decoroso es que la autoridad administrativa sin necesidad de ser requerida, fortalezca su control previo y simultáneo supervisando, revisando y verificando adecuada e imparcialmente a las personas propuestas o que conforman sus respectivas CPPAD y CEPAD. En los casos que corresponda, de oficio, practique las rectificaciones a que hubiera lugar.

RICARDO AYALA GORDILLO

          ABOGADO

asesoriadefensa@yahoo.es

6 de febrero 2009

Categoría :  Proceso Administrativo Disciplinario

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[1] Ley 27785  7º Artículo 7º.- Control Interno

El control interno comprende las acciones de cautela previa simultánea y de verificación posterior que realiza la entidad sujeta a control, con la finalidad que la gestión de sus recursos, bienes y operaciones se efectúe correcta y eficientemente. Su ejercicio es previo, simultáneo y posterior.

El control interno previo y simultáneo compete exclusivamente a las autoridades, funcionarios y servidores públicos de las entidades como responsabilidad propia de las funciones que le son inherentes, sobre la base de las normas que rigen las actividades de la organización y los procedimientos establecidos en sus planes, reglamentos, manuales y disposiciones institucionales, los que contienen las políticas y métodos de autorización, registro, verificación, evaluación, seguridad y protección.

El control interno posterior es ejercido por los responsables superiores del servidor o funcionario ejecutor, en función del cumplimiento de las disposiciones establecidas, así como por el órgano de control institucional según sus planes y programas anuales, evaluando y verificando los aspectos administrativos del uso de los recursos y bienes del Estado, así como la gestión y ejecución llevadas a cabo, en relación con las metas trazadas y resultados obtenidos.

Es responsabilidad del Titular de la entidad fomentar y supervisar el funcionamiento y confiabilidad del control interno para la evaluación de la gestión y el efectivo ejercicio de la rendición de cuentas, propendiendo a que éste contribuya con el logro de la misión y objetivos de la entidad a su cargo.

El Titular de la entidad está obligado a definir las políticas institucionales en los planes y/o programas anuales que se formulen, los que serán objeto de las verificaciones a que se refiere esta Ley.

 

 

JURISPRUDENCIA DEL TC SOBRE EL PROCESO ADIMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

 

 

La periódica revisión de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en su condición de supremo intérprete de la Constitución resulta de suma utilidad para los administrados como para quienes representan a la Administración como miembros de la CPPAD como a los titulares de entidades, Abogados, Jefes de las Oficinas de Personal o Recursos Humanos y a los Administradores, para la mejor comprensión del marco teórico y la aplicación de los casos concretos que nos toca afrontar.

 

 

La sentencia que hoy reproducimos, recaída en el Expediente Nº 1003-98-AA/TC sobre Acción de Amparo interpuesto por el Juez don JORGE MIGUEL ALARCÓN MENÉNDEZ contra la medida  disciplinaria de destitución reafirma lo sostenido en nuestros artículos anteriores, entre otros,  lo relacionado a :

• Abusos por parte de la administración pública
• Vicios de la CPPAD como de la autoridad resolutiva
• Aplicación del silencio administrativo negativo
• Afectación al debido proceso,
•  Afectación al derecho a la defensa, al no entregar al procesado copias de los actuados previos a la defensa, como la privación del informe oral.

 

De singular valía, resulta el voto en minoría del DR. BARDELLI LARTIRIGOYEN para quien, la decisión del TC, de oficio, enfatiza la determinación de la responsabilidad de los infractores respecto del daño cometido al recurrente, proceder que, en nuestra opinión,  al estar previsto en la Ley,  si los Jefes o titulares de entidades de la administración pública lo consignaran como parte del control interno previo y simultáneo en uno de los numerales resolutivos en las resoluciones que emiten en el ámbito de sus atribuciones probablemente aleccionarían y sería un freno a la quienes con su acción u omisión incurren en abusos como los que, en este caso, pone de manifiesto la presente resolución del TC.

 

Sin mayor preámbulo ni comentario lo comentado, con carácter ilustrativo lo destacamos  en letra cursiva y  negrita.  

EXP. N.º 1003-98-AA/TC

LIMA

JORGE MIGUEL ALARCÓN MENÉNDEZ

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los seis días del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, con el fundamento de voto, adjunto, del Magistrado Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la siguiente sentencia

 

ASUNTO

 

Recurso extraordinario interpuesto por don Jorge Miguel Alarcón Menéndez contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas doscientos ocho, su fecha veinticinco de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

 

ANTECEDENTES

 

El recurrente interpone acción de amparo contra los Vocales de la Corte Suprema, doctores Victor Raúl Castillo Castillo, Moisés Pantoja Rodulfo, Mario Urrelo Álvarez, Luis Edmundo Serpa Segura, los ex Vocales, César Fernández Arce, Ricardo Nugent López-Chávez, el Comandante José Dellepiane Massa, Titular del Pliego del Poder Judicial y el Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial. Solicita se declare inaplicable la resolución administrativa de fecha ocho de agosto de mil novecientos noventa y uno, expedida por Acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, por la que se le impuso medida disciplinaria de destitución del cargo de Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Áncash. Asimismo, se le reponga en el citado cargo, en razón de haberse conculcado el derecho al debido proceso en el trámite (sic) administrativo seguido en su contra, al impedírsele ejercer su derecho de defensa. Manifiesta que, con fecha veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, fue nombrado Vocal Titular de la citada Corte Superior, y que en el año mil novecientos noventa se le instauró, junto a otros magistrados, proceso disciplinario por supuestas irregularidades administrativas en el desempeño de sus funciones, y en el curso del citado proceso solicitó al Presidente de la Corte Suprema, mediante escritos recepcionados con fecha seis de agosto de mil novecientos noventa y uno, se le expida copia del informe recaído en los procesos disciplinarios y se le conceda el uso de la palabra a fin de ejercer su derecho de defensa, lo que no le fue otorgado. Afirma que contra la resolución cuestionada con fecha dos de setiembre de mil novecientos noventa y uno, interpuso recurso de reconsideración, el cual no fue resuelto pese a su escrito de requerimiento; por ello, haciendo uso del silencio administrativo negativo, mediante escrito de fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dio por denegado su recurso de reconsideración y formuló recurso de apelación, el cual tampoco fue resuelto en el plazo de ley, razón por la cual a través de “recurso”(sic) presentado a la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, de fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y ocho, consideró denegado el recurso de apelación, agotando así la vía administrativa.

 

La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial solicita declarar improcedente o infundada la acción de amparo; en el primer caso, por no haber agotado la vía administrativa y por considerar que la presente vía no es la idónea, debiendo acudirse al proceso contencioso-administrativo; en el segundo, porque estima que no se ha acreditado la violación de ningún derecho constitucional del demandante, máxime el derecho de defensa, toda vez que ejerció los recursos de reconsideración y apelación.

 

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas setenta y tres, con fecha cinco de junio de mil novecientos noventa y ocho, declaró fundada la acción de amparo, por considerar que la sanción disciplinaria se dictó obviando que el demandante informe verbalmente antes de dicha decisión y que se le expidiera copia del informe de la Jefatura del Órgano de Control Interno del Poder Judicial; afectando así el derecho de defensa, debido proceso y tutela jurisdiccional.

 

La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la acción incoada por considerar que ha operado la caducidad, dado que el recurso de apelación fue interpuesto por el demandante después de seis años de interpuesto el recurso de reconsideración y no dentro de los treinta días que establece la ley.

 

FUNDAMENTOS

 

 

El objeto del presente proceso constitucional es que el órgano jurisdiccional disponga la inaplicabilidad de la resolución administrativa de fecha ocho de agosto de mil novecientos noventa y uno, expedida por Acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, por la que se le impuso medida disciplinaria de destitución del cargo de Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Áncash, y se le reponga en el citado cargo.

 

 

Tratándose el acto cuestionado de un acto administrativo, antes de analizar el fondo de la controversia, deberá evaluarse el requisito de procedibilidad relativo al agotamiento de la vía previa (artículo 27.º, Ley N.° 23506); extremo que, en el presente caso, exige el análisis del silencio administrativo negativo, dado que, según alega el demandante, la vía previa se habría agotado a consecuencia de su acogimiento al silencio administrativo negativo ante la omisión de resolución expresa frente a los recursos de reconsideración y de apelación interpuestos.

 

Silencio administrativo negativo

 

 

El Tribunal Constitucional interpretó que, en el caso de la acción de amparo, en el supuesto de que el administrado interpusiera recurso de reconsideración o de apelación, operaba siempre el silencio administrativo negativo, de modo tal que aquél no tenía la opción señalada en los artículos 98.º y 99.º del que fuera el Texto Único de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, D.S. 02-94-JUS, de esperar el pronunciamiento expreso de la autoridad administrativa o de acogerse al silencio administrativo cuando considerara que conviniera a su derecho.

 

 

 

En el presente caso, el Tribunal Constitucional modifica dicho criterio. Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo –y así acudir a la vía jurisdiccional- o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración. Las razones que fundamentan este cambio de criterio son las siguientes:

En principio, una interpretación literal del dispositivo legal regulatorio de la materia descarta la referida tesis interpretativa. En efecto, de conformidad con el artículo 99.º de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos: “El término para la interposición de este recurso es de quince (15) días y deberá resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días, transcurridos los cuales, sin que medie resolución, el interesado podrá considerar denegado dicho recurso a efectos de interponer el Recurso de Revisión o la demanda judicial, en su caso, o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración Pública.” (subrayado nuestro). La norma precisa que el administrado “podrá” considerar denegado el petitorio y no que “deberá” hacerlo. La norma en cuestión consagra una facultad del administrado a la que, si así lo desea, podrá acogerse. No se trata de una obligación; por lo tanto, la no resolución del recurso impugnatorio dentro del plazo de treinta días no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la administración. La misma consideración ha de extenderse al recurso de reconsideración contemplado por el artículo 98.º del citado dispositivo legal cuyo texto es análogo al citado artículo 99.º.

 

 

 

Naturaleza

 

 

El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración, para protegerlo ante la eventual mora de ésta en la resolución de su petición. Se trata de “una simple ficción de efectos estrictamente procesales, limitados, además, a abrir la vía de recurso”, en sustitución del acto expreso; pero “en beneficio del particular únicamente”, así “el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos [queda] abierto indefinidamente en tanto la Administración no [dicte] la resolución expresa” (subrayado nuestro, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, 7ª ed., Edit. Civitas S.A., Madrid, 1996, p. 573). Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de una presunción en beneficio del particular únicamente, y su efecto es abrir la vía jurisdiccional, indefinidamente, en tanto la Administración no haya resuelto expresamente el recurso. La interpretación aún vigente del Tribunal Constitucional no concuerda con estos dos aspectos. En el primer caso, porque no se aplica en beneficio del particular, sino de la Administración, resultando que ésta, “la incumplidora de dicho deber de resolver, se beneficia de su propio incumplimiento” (Ernesto García-Trevijano Garnica, El silencio administrativo en la nueva ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, 1ª ed., Edit. Civitas S.A., Madrid, 1994, p. 31). En el segundo caso, porque en lugar de abrir indefinidamente la vía judicial en tanto la Administración no resuelva expresamente, le impone un plazo, el que, además, ninguna norma del citado cuerpo normativo establece.

 

 

Constituye un criterio que limita irrazonablemente el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional reconocido por el artículo 139.º, inciso 3), de la Constitución. La interpretación efectuada restringe finalmente el derecho del particular de acceder a la vía judicial, porque ocasiona caducidad en el ejercicio del derecho de acción. Este derecho fundamental puede verse lesionado si, para acceder a la tutela jurisdiccional, la ley impone exigencias excesiva o irrazonablemente formalistas o, como en el presente caso, se interpreta las existentes u otras relacionadas, en un sentido de apreciación desvariado o desmesuradamente formal, ocasionándose en cualquiera de tales supuestos la imposibilidad del ejercicio de ese derecho fundamental. Considerando que el agotamiento de la vía previa constituye un presupuesto procesal de cuya satisfacción depende el acceso a la tutela jurisdiccional, las normas que la regulan y, en particular, como concierne al caso, las que regulan el sistema recursivo, deben interpretarse de conformidad con el principio pro actione. Es decir, en sentido favorable para posibilitar el acceso a la tutela jurisdiccional y, consiguientemente, con exclusión de toda opción interpretativa que sea contraria a ese propósito. Tal es el caso, justamente, de la interpretación anterior del Tribunal.

 

 

 

No resulta acorde con el principio pro homine y pro libertatis de la interpretación constitucional, según los cuales, ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquélla que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumir la interpretación restrictiva, en este caso, de ocasionar la caducidad y así impedir el ejercicio del derecho a la tutela judicial, se tenga que, por el contrario, optar por la tesis que posibilite que el particular pueda ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional, para impugnar el acto administrativo presuntamente lesivo. La tesis interpretativa que posibilita esto último es justamente la que proviene del propio tenor literal de la norma antes referida y de la propia naturaleza del silencio administrativo negativo; esto es, la que establece que el administrado, luego de haber impugnado un acto administrado y transcurrido el plazo para resolverlo, puede acogerse al silencio administrativo o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración, sin que la opción por esta última alternativa genere la caducidad en el ejercicio del derecho de acción.

 

 

Es en los términos antes establecidos que el Tribunal Constitucional, entiende, que se debe interpretar el silencio administrativo negativo, siendo dicha doctrina aplicable al caso, como a continuación se analiza.

 

 

El demandante impugnó el citado Acuerdo de Sala Plena con el recurso de reconsideración de fecha dos de setiembre de mil novecientos noventa y uno. La norma aplicable a dicho proceso, en cuanto concierne al plazo para resolver el referido recurso y la resolución ficta denegatoria (silencio administrativo negativo), es el Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa (Decreto Supremo N.° 070-89-PCM), toda vez que, de conformidad con su Sexta Disposición Transitoria “Los procedimientos administrativos en giro adecuarán su trámite a la norma contenida en el artículo 25.° en la fecha de vigencia del presente Reglamento. Las normas sobre silencio administrativo a que se refieren los artículos 26.° al 29.° regirán en los procedimientos administrativos que se inicien a partir del 02 de octubre de 1989″. Teniendo en cuenta que el proceso disciplinario del que proviene el acto impugnado se inició con fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa, la norma antes citada es aplicable al referido proceso. Ahora bien, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 25.º del citado dispositivo, modificado por el artículo 2.º del Decreto Supremo N.° 002-90-PCM, “Cada una de las entidades competentes deberá resolver el asunto solicitado o impugnado en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario de iniciado el procedimiento o interpuesto el recurso impugnativo bajo responsabilidad(…)”. Por otro lado, conforme al segundo párrafo del artículo 27.º del mismo dispositivo, también modificado por el artículo 3.º de la precitado Decreto Supremo N.° 002-90-PCM, “Cuando se trata de (…) procedimientos administrativos distintos a los conducentes al otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares, operará, en los mismos plazos, el silencio administrativo negativo, salvo que la propia entidad, por norma expresa, disponga que opera el silencio administrativo positivo”; vale decir que, en el resto de procedimientos administrativos distintos a los antes señalados, el silencio administrativo negativo operará igualmente en el plazo de sesenta días de interpuesto el recurso impugnatorio.

 

 

 

En el presente caso, el recurso de reconsideración fue interpuesto con fecha dos de setiembre de mil novecientos noventa y uno, el mismo que no fue resuelto dentro del referido plazo de sesenta días. Ante ello y, de conformidad con el citado dispositivo, el demandante optó por esperar el pronunciamiento expreso de la administración pública, el cual empero, no se produjo no obstante el escrito de requerimiento de pronunciamiento por él presentado con fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y seis. Por tal motivo, con fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete lo da por denegado, acogiéndose al silencio administrativo negativo e interponiendo, simultáneamente, recurso de apelación.

 

 

Sin embargo, tratándose el acto impugnado de un Acuerdo expedido por un órgano no sometido a subordinación jerárquica como la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, no procedía la interposición de recurso de apelación. En tal sentido, el escrito en el que el demandante interpone un “recurso de apelación” y da por denegado el recurso de reconsideración, debe interpretarse como un requerimiento de resolución expresa del recurso de reconsideración, ello en aplicación del principio pro actione antes citado y el principio de no formalismo del procedimiento administrativo que se desprende del artículo 103º del citado Texto Único de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto Supremo N.° 02-94-JUS). La errónea calificación del administrado de un acto –el recurso- no obsta para entender el efecto real que debe atribuirse a él en el procedimiento que, en este caso, no es sino el de requerir el pronunciamiento expreso de un recurso de reconsideración interpuesto.

 

Posteriormente, el demandante, por escrito recibido el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dio por denegado el denominado recurso de “apelación” y se acogió al silencio administrativo negativo, con lo cual, la vía previa había sido agotada.

 

 

La demanda ha sido interpuesta el quince de marzo de mil novecientos noventa y ocho, luego de haber agotado la vía previa en los términos antes precisados y dentro del plazo de sesenta días posterior al agotamiento de dicha vía. En consecuencia, habiéndose satisfecho las requisitos de procedibilidad de la acción de amparo, corresponde analizar el fondo de la controversia.

 

 

Planteamiento del problema de fondo de la controversia constitucional

 

 

El demandante, con fecha tres de junio de mil novecientos noventa y uno, solicitó a la Sala Plena que se le concediera el uso de la palabra ante dicho órgano, conforme consta a fojas ciento sesenta y cuatro, petición que, según dice el referido escrito, reiteró otra anterior, con idéntica pretensión, de fecha veintiocho de febrero del mismo año. Es, entonces, materia de análisis determinar si la omisión a una solicitud de informe oral o palabra, ante un pedido en ese sentido, lesiona o no el derecho a la defensa.

 

 

 

El demandante, con fecha seis de agosto de mil novecientos noventa y uno, dos días antes de emitirse la resolución sancionatoria, además de reiterar el pedido de uso de palabra, solicitó también que se le hiciera entrega de una copia del informe recaído en los procesos disciplinarios instaurados en su contra. Corresponde, así, analizar si la omisión de la entrega de los citados informes lesiona o no el derecho de defensa.

 

 

Límites de la potestad administrativa disciplinaria

 

 

La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3.º, Constitución), está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, de la observancia de los derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman.

 

 

Derecho de defensa

 

 

El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta como principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés.

 

 

 

En el presente caso, el Tribunal Constitucional estima que se ha lesionado el derecho de defensa en la medida en que la omisión de proveer el informe de la comisión que sustentaba la sanción propuesta no permitió que el demandante conociera los exactos términos de la forma en que el órgano investigador había analizado los cargos atribuidos y su responsabilidad en las infracciones imputadas. Sólo conociendo estos aspectos, el demandante podía ejercer su derecho de defensa de manera idónea y eficaz. Idónea en cuanto era la forma apropiada o indicada, no existiendo otra a través de la cual podía ilustrar al órgano que debía imponer la sanción y, así, controvertir o contradecir ante aquél –en cuanto órgano decisorio– los cargos efectuados por el órgano que se hizo del procedimiento de investigación. Y, eficaz, por cuanto el propósito de impedir indefensión frente al criterio asumido por el órgano investigador (Comisión y Jefe de la Oficina General de Control Interno del Poder Judicial) se alcanzaba sólo conociendo la conclusión final que aquél asumía en el citado informe.

 

 

Debe destacarse singularmente este extremo, dado que no es lo mismo que el procesado controvierta y ejerza su derecho de defensa ante el órgano investigador, como efectivamente ocurrió en este caso, que si efectúa el descargo respecto a la acusación no ante el referido órgano, sino ante el órgano que ha de aplicar o resolver la sanción. Esto crearía, además una situación de desigualdad de fondo incompatible con el debido proceso, porque el procesado está en desventaja respecto a la Administración, puesto que no puede ilustrar o controvertir, directamente, frente al órgano sancionador los cargos del informe. El órgano resolutor sólo conoce la apreciación de los hechos por parte del órgano investigador, sin que, respecto a ello, el procesado haya podido ejercer su derecho de defensa.

 

 

La omisión a la solicitud de informe oral ante la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, ante un pedido a ese respecto, lesionó también el derecho a la defensa y, por consiguiente, el derecho al debido proceso, porque ocasionó indefensión en el demandante, al no posibilitarle la ocasión de defenderse ante el órgano sancionador respecto de los cargos que se le imputaban en el informe de la comisión y, de ese modo, poder controvertirlos y exponer o persuadir al órgano sancionador de todo cuanto conviniese a su derecho.

 

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

 

 

 

FALLA

 

REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declaró improcedente la acción de amparo; y, reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, declara inaplicable la resolución administrativa de fecha ocho de agosto de mil novecientos noventa y uno, expedida por Acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República; y prescrito el proceso administrativo que originó la medida disciplinaria; ordena la reposición del demandante en el cargo de Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Ancash, computándose los años de servicios solo para efectos pensionables; dispone, que la presente sentencia se ponga en conocimiento del Congreso de la República a fin de que inicie el procedimiento de antejuicio, así como a la Fiscalía de la Nación, a efectos de que proceda de conformidad con el artículo 11.° de la Ley N.° 23506. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

 

SS REY TERRY  REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI  BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

 

 EXP. N.° 1003-98-AA/TC

 

FUNDAMENTO DE VOTO DEL DR. BARDELLI LARTIRIGOYEN

 

Hago mío el voto que antecede, agregando:

 

Que durante la última década, los magistrados del Poder Judicial fueron víctimas de una serie de atropellos a su persona y su dignidad, entre otros, por haber sido destituidos indebidamente mediante decretos leyes u otro tipo de resoluciones expedidas por el Gobierno de facto en su momento, o por procesos digitados contra los jueces que se presumía no apoyarían las acciones de corrupción que se proponían dentro del Poder Judicial a fin de favorecer el narcotráfico, el contrabando y el lavado de dinero, entre otras figuras delictivas; que por otro lado, como en el caso de autos, el recurrente no ha tenido las garantías al debido proceso al demorarse el trámite de su reclamación más de siete años, por culpa de la autoridad administrativa de la Corte Suprema de Justicia de la República, por lo que el actor se vio precisado a tener que recurrir a la figura del silencio administrativo, situación que le fue cuestionada al plantearse la caducidad de su reclamo en el proceso de garantía incoado; que tal hecho debe ser investigado a efectos de determinarse si las autoridades denunciadas actuaron con dolo o negligencia en el trámite del reclamo, por lo que la presente resolución deberá ponerse en conocimiento del Congreso de la República a fin de que proceda en virtud de las facultades que le señala el artículo 99.° de la Constitución del Estado y de la Fiscalía de la Nación para la aplicación de lo dispuesto por el artículo 11.° de la Ley N.° 23506, respecto de los funcionarios que hubiesen actuado con negligencia o dolo no aplicando las normas contenidas en el Reglamento General de Normas de Procesos Administrativos aprobado por el D.S. 02-94-JUS, aplicable supletoriamente, por razones de temporalidad, al reclamo administrativo que en su momento formulara el actor Jorge Miguel Alarcón Meléndez.

 

SR.

 

BARDELLI LARTIRIGOYEN

 

 

 

 

 

 

RICARDO AYALA GORDILLO

          ABOGADO

asesoriadefensa@yahoo.es

21 de febrero 2009

Categoría :  Proceso Administrativo Disciplinario

PRESCRIPCIÓN del Proceso Administrativo Disciplinario : JURISPRUDENCIA del TC

 

 

 

El Decreto Supremo Nº 005-90-PCM trata la PRESCRIPCION  en un sólo Artículo del Proceso Administrativo Disciplinario :

 

“Artículo 173º.-  El proceso administrativo disciplinario deberá iniciarse en el plazo no mayor de un año (1) contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión  de la falta disciplinaria, bajo responsabilidad de la citada autoridad. En caso contrario se declarará  prescrita la acción sin perjuicio del proceso civil o penal a que hubiere lugar.”

 

 

De la aplicación de este único párrafo se pone de manifiesto que :

 

1. El proceso administrativo disciplinario deberá iniciarse en el plazo no mayor de un año. El año se computa en días naturales o calendarios, es decir, se cuentan feriados, sábados y domingos.

 

1. El cómputo del año se cuenta a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión  de la falta disciplinaria. Nótese que la Ley no dice desde que conoce el hecho. Aquí la primera gran diferencia con lo establecido para las acciones civiles o penales, y también con el plazo establecido para la prescripción en algunos regímenes especiales de la administración pública, como podemos verificar en el caso de la Jurisprudencia del TC que hoy nos ilustra.

 

1. Adviértase que la Ley dice que el cómputo corre desde que la autoridad competente conoce del hecho sino desde que conoce de la comisión de la falta, entendiéndose por tal, el momento en que la CPPAD o el OCI o el Abogado u órgano competente para imputarla concluye e informa al titular de la entidad que el hecho materia de la imputación constituye falta administrativa disciplinaria.

 

1. La única autoridad competente para abrir o no el proceso administrativo disciplinario (PAD) es el titular de la entidad.

 

1. Si transcurre el plazo de un año desde que la autoridad competente conoció de la falta administrativa disciplinaria y no abrió PAD incurre en responsabilidad.

 

1. Si el PAD se abre pasado ese año, el proceso se halla afectado por la prescripción de la acción.

 

1. Corresponde al procesado invocar la prescripción, a la CEPAD acogerla y al titular de la entidad emitir la resolución reconociéndola, bajo responsabilidad de unos y otros.

 

1. La declaración de la prescripción de la falta administrativa disciplinaria, pone fin e impide la capacidad investigadora y sancionadora de la administración pública sobre ese hecho.

 

1. Hay innumerables aspectos que el artículo en comentario y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM no dice pero que son de obligatoria aplicación, unas mas sencillas y otras mas complejas, como es el caso de la concordancia con el artículo 233.2 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General como ocurre en este caso con la afectación de la INTERRUPCION del plazo de la prescripción desarrollado en la presentada jurisprudencia del TC.

 

1. Las interpretaciones sobre el sentido correcto de la Ley no siempre es uniforme inclusive entre expertos, de allí que no siempre es dilucidado debidamente dentro del PAD, algunas veces es amparado en sede administrativa vía impugnación y otras veces en sede judicial. Ello explica una vez mas, porqué la Ley faculta a la CEPAD a ser asesorado por especialistas en la materia y porqué sus miembros deben capacitarse de manera especializada en ella. 

 

 

LIMA     

ÁNGEL EDUARDO ALATRISTA TORREBLANCA

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

 

En Lima, a los 16 días del mes de agosto de 2006, reunido el Tribunal Constitucional en sesión del pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados García Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia

 

 

 

I. ASUNTO

 

 

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ángel Eduardo Alatrista Torreblanca contra la resolución de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 228, su fecha 29 de noviembre de 2005, que declara improcedente la demanda de autos.

 

 

 

II. ANTECEDENTES

 

 

1.      Demanda

 

El recurrente interpone demanda de amparo contra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), alegando vulneración de sus derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la irretroactividad de la ley, a la motivación, a la defensa y a la prescripción, y solicita que se declare inaplicable la Resolución N.º 107-2002-CNM, de 18 de octubre de 2002, que declara infundada la excepción de prescripción deducida por el recurrente, y se disponga su inmediata reincorporación al cargo de Fiscal Adjunto Provincial Titular del Cuzco, con el reconocimiento de los derechos que indebidamente dejó de percibir. Manifiesta que el Consejo abrió un procedimiento disciplinario en su contra pese a que habían transcurrido más de dos años desde el momento en que transcurrieron los hechos materia de investigación. Asimismo, alega que el Consejo aplicó retroactivamente el artículo 233.2 de la Ley N.º 27444, con el objeto de declarar infundada la excepción de prescripción deducida por el accionante y procedió a su destitución. Contra dicha resolución, el recurrente interpuso recurso de reconsideración, el mismo que también  fue desestimado.

 

 

 

2.      Contestación de la demanda

El vicepresidente del CNM alega que el demandante fue destituido mediante una resolución motivada; la que, a su vez, fue emitida luego de un procedimiento disciplinario en que se garantizó el derecho de defensa. En consecuencia, sostiene que el CNM ha actuado en el ejercicio regular de sus atribuciones, siendo de aplicación los artículos 142 y 154, inciso 3, de la Constitución. Por su parte, el Procurador Público del Ministerio de Justicia agrega que en el caso planteado no ha operado la prescripción, toda vez que su plazo se interrumpió cuando la Fiscalía Suprema de Control Interno dio inicio a las investigaciones, mediante resolución de fecha 12 de enero de 2001. 

 

 

 

3.      Resolución de primer grado

Con fecha 3 de diciembre de 2003, el Decimoséptimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara infundada la demanda, por considerar que el plazo de prescripción se interrumpió una vez iniciadas las investigaciones por parte de la Fiscalía Suprema de Control Interno, motivo por el cual no ha operado la prescripción.

 

 

 

4.      Resolución de segundo grado

 

Con fecha 29 de noviembre de 2005, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declara improcedente la demanda, por considerar que la Resolución N.º 107-2002-CNM ha sido debidamente motivada y dictada con previa audiencia del interesado, con lo cual es de aplicación la causal de improcedencia contemplada en el artículo 5, inciso 7, del Código Procesal Constitucional.

 

 

 

III. FUNDAMENTOS

 

 

 

Precisión del petitorio de la demanda

 

1.      El demandante pretende que el Tribunal Constitucional declare inaplicable a su caso la Resolución N.º 107-2002-PCNM, de fecha 18 de octubre de 2002, por haber prescrito la acción disciplinaria del Consejo; y que en consecuencia se ordene su reincorporación al Ministerio Público en el cargo que desempeñaba antes de su destitución. Asimismo, solicita que se le reconozca como efectivo el tiempo durante el cual estuvo suspendido y destituido.

 

 

 

Análisis del caso

 

2.      Antes de resolver la cuestión de fondo, conviene reafirmar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el control constitucional de la resoluciones del CNM. En sentencia anterior (Exp. N.º 2409-2002-AA/TC, FJ 1b) se ha señalado que

 

(…) cuando el artículo 142.° de la Constitución establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de Jueces, limitación que no alcanza al Tribunal Constitucional por las razones antes mencionadas, el presupuesto de validez de dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y no dentro de otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata sino de la misma teoría de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningún momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201.° y 202.° de nuestro texto fundamental.

 

 

 

3.      El demandante alega que se le ha sometido a un procedimiento sancionador habiendo prescrito la acción discip