Category: LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO


Por Abogado Ricardo Ayala Gordillo
Ing. Carlos Alberto Aguirre Rodríguez

Adrián consulta:

Estimado Ricardo deseo saber como dejar en claro normativamente que el comité especial permanente no es responsable de una mala ejecución del servicio contratado. Lo digo por una denuncia penal al comité donde la falta es que no se haya realizado por completo el servicio y sin embargo se haya pagado el total del contrato.

Adrián:

Normativamente, el artículo 24 de la Ley de Contrataciones del Estado, precisa las atribuciones del Comité Especial las cuales concluyen al quedar firme administrativamente el otorgamiento de la buena pro, siendo responsable por la adecuada selección del postor ganador como de los actos inherentes a su función, destinados a declararlo como tal, no formando parte de dicha función supervisar la ejecución de la prestación contratada ni ser quien da la conformidad previa al pago.

El control y supervisión permanente de la ejecución de la prestación corre a cargo del usuario y/o del funcionario o servidor designado como responsable de la supervisión como del autorizado a dar la conformidad previa al pago y en lo que corresponde, al órgano encargado de las contrataciones de la entidad.

Los artículos 24 y 32 de la LCE establecen la responsabilidad administrativa que respectivamente asiste al Comité Especial como a los funcionarios o servidores de la Entidad; la cual puede derivar en responsabilidades civiles o penales como refieres en el caso en particular.

A efectos de mejor ilustrar a la autoridad judicial es aconsejable que los miembros del Comité Especial cuenten con una adecuada defensa legal preferiblemente, con experticia en la Ley de Contrataciones del Estado.

Al respecto el Ing. Carlos Alberto Aguirre Rodríguez añade:

Es correcto que el Comité Especial termina su función, cuando la Buena Pro otorgada queda consentida y remite el expediente de contratación al órgano encargado de las contrataciones de la entidad para que formalice la suscripción del contrato respectivo.

La entidad en los términos de referencia del servicio, o en el contrato mismo, deberá señalar quien será el responsable de la supervisión y quien dará la conformidad del servicio.

Hay que tener en cuenta, que el informe de la conformidad del servicio solo puede otorgarla quien haya sido designado para ello, si no existiera una designación expresa, deberá hacerlo el responsable del área usuaria.
Ahora, sólo con la conformidad del servicio, es posible que se inicie el trámite de pago, antes no es posible; es decir, el responsable para que se haya pagado a este proveedor sin que haya culminado la prestación del servicio, es responsabilidad de quien emitió la conformidad del mismo; sin embargo, esto no excluye de la responsabilidad del control interno que es inherente a todo servidor o funcionario público, por tanto es posible que haya más involucrados en la cadena del trámite de pago. Pero el responsable principal es quien emitió la conformidad del servicio.

Espero te sirva este pequeño análisis.

Un alcance para todos:

Hay que tener presente que en las controversias que se presentan en las contrataciones estatales, y se llega hasta el arbitraje, éstas se ganan no sólo porque quien reclama tiene la razón en cuanto a los hechos suscitados; sino hay que tener muy presente el cumplimiento de los procedimientos y plazos establecidos; pues muchas veces se pierden los casos al no haber observado cuidadosamente estos aspectos, aún cuando se tenga la razón en los hechos.

Ténganlo presente.

LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Artículo 24°.- Del Comité Especial
En las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad designará a un Comité Especial que deberá conducir el proceso.
Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas para la designación y conformación de Comités Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comité Especial ad hoc.
El órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de menor cuantía. En estos casos el Titular de la Entidad podrá designar a un Comité Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente.
El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad.
Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico especializados, en el caso de bienes sofisticados, servicios especializados obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades.

El Comité Especial tendrá a su cargo la elaboración de las Bases y la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la Buena Pro quede consentido o administrativamente firme o se cancele el proceso de selección.

Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización.
Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización Ello no suspenderá en ningún caso la continuidad del proceso de selección.
En los casos a que se refiere el artículo 32 del presente Decreto Legislativo, los procesos de selección serán conducidos por el mismo Comité Especial que condujo el proceso de selección original.
Concordancia: LCE: Artículo 32º.
RLCE: Artículos 27º, 28º, 30º al 31º.

Artículo 25°.- Responsabilidad
Los miembros del Comité Especial son solidariamente responsables de que el proceso de selección realizado se encuentre conforme a ley y responden administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto de cualquier irregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negligencia y/o culpa inexcusable.
Es de aplicación a los miembros del Comité Especial lo establecido en el artículo 46º del presente Decreto Legislativo.
En caso se determine responsabilidad en los expertos independientes que participen en el Comité Especial, sean éstos personas naturales o jurídicas, el hecho se comunicará al Tribunal de Contrataciones del Estado para que previa evaluación se les incluya en el Capítulo de Inhabilitados para Contratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores.

Artículo 46°.-De las responsabilidades y sanciones
Los funcionarios y servidores, así como los miembros del Comité Especial que participan en los procesos de contratación de bienes, servicios y obras, son responsables del cumplimiento de la presente norma y su Reglamento.
En caso que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para la actuación del servidor o funcionario, éste deberá ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en el artículo 4º del presente Decreto Legislativo.
La evaluación del adecuado desempeño de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales a que se refiere el párrafo precedente es realizada por la mas alta autoridad de la Entidad a la que pertenecen a fin de medir el desempeño de de los mismos en sus cargos. Para tal efecto, la Entidad podrá disponer, en forma periódica y selectiva, la realización de exámenes y auditorías especializadas.
En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluación es efectuada por el Directorio.
En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente Decreto Legislativo se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones:
a) Amonestación escrita;
b) Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90)días;
c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y,
d) Destitución o despido.
Concordancia: LCE: Artículo 25º

Muy agradecido por escribir y por difundir el blog.

Exitos

RICARDO PERCY AYALA GORDILLO
ABOGADO

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LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Lima, 10 de agosto 2013

Apreciado amigo y amiga,
visitante de este Blog:
Apuntes sobre Derecho Administrativo y de Familia
 
Esta breve, muy breve publicación
es  exclusivamente
para agradecerte
por compartir tu experiencias en público o privado, segun tu mejor elección,
por contribuir en difundir el blog
y  permitirme 
la oportunidad de brindarte la pauta oportuna
y cuando es posible, el servicio legal pertinente
que coadyuve a tu  mejor decisión.
Mi permanente renovado  especial agradecimiento a los administradores de
wordpress.com que hacen posible esta integración virtual
con amigos y amigas de todos los Departamentos, Provincias y Regiones 
de mi querido Peru
que espero visitar este año
con los Cursos relacionados;
como a los amigos y amigas de
Argentina, Colombia, Chile, Méjico,
Ecuador, Bolivia, Venezuela, CentroAmérica, Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos, Canadá
España, Japón, Italia, Arabia Saudita y muchos otros pa¡ses que involuntariamente 
esté omitiendo.
Asimismo,
para expresarte mi deseo que
cual  estela de la estrella de Belén
La luz del redentor
Alumbre nuestra amistad, tus metas y días, como el de tus seres queridos
hoy y siempre
 
¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡FELIZ NAVIDAD , MUCHA SALUD, PROSPERIDAD,FELICIDAD  Y EXITOS EN EL 2013!!!!!!!!!!!
 
Ricardo Percy  Ayala Gordillo
ABOGADO
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LIMA –  PERU

Por : RICARDO AYALA GORDILLO

En este artículo,  los lectores interesados pueden dar a conocer y ofertar el resumen de su experiencia profesional y/o laboral como datos de contacto  y de considerarlo, remitir en archivo adjunto al email   asesoriadefensa02@yahoo.es     su currículum vitae no documentado.

En este artículo, también,  las entidades públicas o personas jurídicas o naturales interesadas pueden resumir sus convocatorias o solicitudes de servicios profesionales, de modo sucinto y, en archivo adjunto consignar la información ampliada.

Se recomienda que los resúmenes no superen de cinco líneas y comprendan experiencia de mayor relevancia y reciente, profesión o cargo requerido, datos de contacto con cargo y nombre compeleto de persona de contacto, DNI, teléfono fijo y celular, correo electrónico, fecha y cuando sea pertinente honorarios.

Nos reservamos el derecho de resumir o rechazar cuando resulte pertinente.

Gracias por tu confianza y Bienvenido.

Lima, 4 de noviembre del 2012

RICARDO PERCY AYALA GORDILLO

                  ABOGADO

 

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Ing. Carlos Alberto Aguirre Rodríguez

Vani consulta
Mi consulta es, en una Entidad se dispuso la ejecución de una obra por administración directa, en el marco de la ejecución se hicieron algunos procesos AMC para la adquisición de bienes; sin embargo, para el personal técnico (residente y supervisor) se han realizado contratos SNP, o locación de servicios, pero que sumados por el tiempo de ejecución llegan a los 20 mil o 30 mil soles, se está incurriendo en fraccionamiento?, cual sería la alternativa correctiva y/o de solución, cual es el tipo de contrato que se debe de suscribir con estos especialistas.

Gracias por su respuesta.

Vani

Con  la consulta de Vani, que mas adelante es respondida en este artículo, damos nuevamente la bienvenida al Ingeniero Civil Carlos Alberto Aguirre Rodríguez, perito  relacionado en OBRAS en este caso en la LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO quien, generosamente viene contribuyendo con la propuesta del Blog de facilitar a funcionarios, servidores y administrados la comprensión y aplicación en este caso, esta parte de la  Ley de Contrataciones del Estado como de las normas relacionadas, a través de la absolución de consultas puntuales, didáctica y  ampliamente procurando el mejor empleo de los recursos públicos asignados,  disuadiendo en lo posible de actos arbitrarios que conlleven eventuales responsabilidades a los partícipes.

A continuación su auto presentación en el primer comentario que hiciera el pasado mes de mayo 2012 :

“Doctor, particularmente para el caso de obras ¿No cree usted, que la actual Ley de Contrataciones y su Reglamento, así como está promulgada, es una puerta abierta a la corrupción?; tengo esta hipótesis, por cuanto he sido testigo y sigo siendo testigo en diversos procesos de selección referido a obras o consultoría de obras, donde las entidades públicas convocantes a través de sus Comités Especiales, hacen realmente lo que quieren, y no hay entidad o autoridad alguna que hasta la fecha les haya hecho el alto. Basta con verificar en el portal del SEACE las convocatorias para la ejecución de obras, cuyos “Requerimientos Técnicos Mínimos” están escandalosamente direccionados, sin que nadie haga algo al respecto, salvo algunos postores. Además del tráfico de currículum vitae de los profesionales que fungen de Residentes y/o Supervisores de Obra en más de tres, cuatro y hasta seis obras a la vez, lo que resulta ser sorprendente y totalmente fuera de toda ética además ilegal; pues las entidades no solo parametran los requisitos del residente, sino que en muchos casos incluyen como RTM otros profesionales y hasta técnicos con requisitos, donde lo único que falta es poner el nombre del profesional o del técnico. Pero todo esto ocurre por la falta de control no establecido en la Ley y su Reglamento, en las imprecisiones de algunos articulados y en la falta de un sistema de información a través del SEACE que realice el control de los profesionales que fungen de residentes y superviosres en determinadas obras contratadas por las entidaees del estado y que sea de verificación obligatoria por parte de éstas; pues de acuerdo al Reglamento Nacional de Edificaciones (RNE) aprobado por Decreto Supremo Nº 011-2006-VIVIENDA (que olímpicamente se ha dejado de lado), en su Norma G.030, estabelce que los responsables de obra son principalmente: El Consultor (Proyectista), el Residente (que realiza la Dirección Técnica) y el Supervisor (que realiza el control de la obra), además señala que sólo en el caso de “obras pesadas” (de envergadura o sofisticadas), el Residente deberá tener especialización. Sin embargo, el OSCE, desconoce estos temas que son netamente aspectos técnicos de ingeniería, y ha emitido pronunciamientos donde señala que el postor puede acreditar otros profesionales que se encuentren considerados en los “gastos generales”, situación totalmente absurda, cuando sabemos, que “dichos profesionales” tratados como “especialistas”, no es necesario que lo acredite el Contratista (ejecutor de la obra), sino el proyectista o el Supervisor, que finalemnte son los que tienen que absolver las consultas que realice el contratista a través del Residente de Obra, y es irrelevante si el Contratista acredita 1 o 100 profesionales especialistas, por cuanto, no son indispensables para la obra; por tanto, no deberían ser parte de los RTM; y, Usted sabe, que si no se cumplen los RTM los participantes no pueden ser postores.

Esta situación se ha generalizado a nivel nacional, y las autoridades inescrupulosas sacan provecho de esta situación cobrando los famosos DIEZMOS (10% del valor referencial) para otorgar la Buena Pro de las obras al mejor “Postor”; esta es una verdad que ya nadie la puede esconder.

Creo modestamente, que debe hacerse algo para contrarrestar esta situación; desde mi posición como Perito Ingeniero Forense, por lo menos estoy bregando por que así sea, y ya empiezan a verse algunos resultados. En realidad hay mucho que conversar sobre la Ley de Contrataciones y su Reglamento, mucho que precisar y enmendar, propongamos las mejoras en las instancias pertinentes; así coadyuvaremos a menguar la corrupción que hoy en día se ha institucionalizado en diversas entidades del Estado.

Gracias por el espacio.

Saludos.”

…………..

Respuesta

A la consulta de Vani:
Si se determinó ejecutar la obra por la modalidad de administración directa, quiere decir que la entidad cuenta con la capacidad operativa, personal técnico (Residente e Inspectores) y administrativo (Almacenero y Administrador) que requiere la obra para su normal ejecución, además del apoyo logístico y las maquinaria y equipos que se requiera; por tanto, no sería necesario contratar “profesionales” para que se hagan cargo de la obra. NO obstante, muchas entidades del estado optan por esta modalidad pretendiendo realizar la obra “más barata” o para dar “trabajo” a sus conciudadanos, pero en la gran mayoría de los casos esto no es cierto, puesto que las obras demoran más, y muchas veces el gasto que se ejecuta resulta ser mayor que si se hubiera construido por contrata; y si la obra se ejecutara por contrata o por administración directa, igual los pobladores tendrán la oportunidad de trabajar en la obra, y quizás con mejores condiciones remunerativas si esto se monitorea.

Las acciones de Control de la OCI de la entidad, si están debidamente capacitados podrán advertir esta situación.

Yendo al punto, para la adquisición de los insumos de una obra que se ejecuta por administración directa, ésta en lo posible se hace en un solo proceso de selección (salvo lo que dispone la Ley Art. 19 y su Reglamento Art. 20), generalmente por “Suministro” (las bases estandarizadas se encuentran en la página Web del OSCE) y por relación de Items, es mucho más ventajosa, por cuanto, garantiza la provisión de materiales oportunamente a obra y en las cantidades reales que se requieran, por tanto el avance físico se realiza de acuerdo a lo programado y pudiéndose concluir la obra en el tiempo previsto; así mismo, tiende a que al finalizar la construcción de la obra, el saldo de almacén de obra sea mínimo, y que los pagos a los proveedores sean fluidos.

De lo que menciona en su consulta, podrá sacar su propias conclusiones, probablemente todas las AMC que procesó pudieron generar en un inicio una sola ADS o una ADP, o quizás una LP.

La participación de un Residente y/o Supervisor en una obra por administración directa, debería asumirlo la entidad a través de su personal de planta (remunerados a través de planillas de la entidad); sin embargo, en la mayoría de los casos esto no sucede, debido a que las entidades no tienen personal técnico (ingenieros) en su staff, puesto que su rubro principal no es la ejecución de obras, por tanto deberían ejecutar las obras por la modalidad de “Contrata”; sin embargo, como buenos peruanos, siempre queremos sacar la vuelta a la norma y obtener algún rédito social o personal.

Para dilucidar este tema, primero debemos tener en cuenta, cuál es el rol que cumplen los profesionales en obra; a decir de la normatividad existente (Ley de Contrataciones del Estado, El RNE, y las Leyes laborales), debemos indicar que los profesionales responsables de la ejecución o supervisión de la obra son personas naturales (en el caso de Contrata el supervisor también pueden ser persona jurídica); siendo así, y teniendo en cuenta que éstos no están sujetos a órdenes por parte de la entidad, y no están sujetos a un horario definido impuesto por la entidad, estos profesionales programan las actividades de obra de acuerdo a un expediente técnico y en concordancia a unos términos de referencia; de ser así, entonces estamos hablando de “servicios”, y al ser servicios debemos determinar de que tipo; para el caso de la Supervisión de Obra, y siempre que el valor referencial de la supervisión no supere las 3 UITs, debe ser un “Servicio de Consultoría de Obra” en concordancia a lo establecido en el Art. 190 del Reglamento de la LCE lo cual debe ser contratado a través del proceso de selección correspondiente, pero algunas entidades los contratan por “Servicios” solamente incurriendo en una irregularidad; si el valor referencial de la supervisión fuera menor a 3 UITs entonces la entidad podría contratar al Supervisor de Obra con un Contrato de Locación de Servicios, pues no les es aplicable la LCE. En el caso del Residente de Obra, el proceso de selección será por “Servicios” (de ser el valor referencial mayor a 3 UITs), y en el caso de ser menor a 3 UITS será una locación de servicios no siéndole aplicable la LCE. El contrato de servicios No Personales, es una forma de Locación de Servicios.

Tener en cuenta que no se puede realizar contratos mensuales del Supervisor o Residente con montos menores a las 3 UITs pero que en conjunto (todos) superen este monto; consituiría una irregularidad que puede convertirse en un delito con las implicancias legales que conlleva para los responsables.

Muchas entidades en los contratos de estos profesionales (cuando es administración directa) condicionan sus pagos por el avance de obra que alcanzan en cada período de ejecución (generalmente cada mes), sin embargo cuando la obra se atrasa con respecto a su programación por causales atribuibles a la entidad, por ejemplo: No les proveen de los materiales oportunamente (gestión administrativa lenta de la entidad), no les proveen del personal técnico y calificado que requiere la obra para cumplir sus metas, o no les proveen las maquinarias o equipos necesarios para ejecutar la obra, o el régimen de remuneraciones de los obreros no está de acuerdo a Ley (régimen construcción civil) dificultando alcanzar los rendimientos previstos en el expediente técnico aprobado; los contratos no contemplan ninguna cláusula que prevea esta situación perjudicando a los profesionales; por otro lado, en este tipo de obras, si la entidad requiere el concurso de estos profesionales que deben hacerse responsable de la ejecución y supervisión de manera permanente y constante en la obra, debe establecer los “honorarios” reales acorde a los precios de mercado (actualmente en promedio los Honorarios de un Ingeniero Civil a dedicación exclusiva en una obra supera los S/. 8,000.00 mensuales, y considerando la envergadura y complejidad de la obra este monto se incrementa, libre de la logística y beneficios que debe tener en obra); por tanto, debe evitarse consignar honorarios irrisorios que lo único que generan es que las obras tengan problemas de extensión excesiva del plazo d ejecución, sin la calidad técnica requerida o con deficiencias y irregularidades durante su ejecución que finalmente perjudican a la entidad y a los beneficiarios, concluyendo finalmente en denuncias ante las instancias judiciales.

Espero haber alcanzado una ayuda en este tema que es muy importante que se divulgue en las entidades del Estado.

Ing. Carlos Alberto Aguirre Rodríguez

20 Setiembre 2012

OBRAS EN LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

RICARDO PERCY AYALA GORDILLO

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Por: Ricardo Ayala Gordillo

Polito nos consulta:

Presenté un recurso de reconsideración a la O.N.P,  quisiera saber cuanto tiempo dura o en cuanto tiempo sale el resultado…hay un tiempo limite?

gracias

Apreciado Polito:

Aunque no precisas sobre que procedimiento has planteado la reconsideración, de acuerdo al TUPA de la ONP, deberían resolver en 30 días hábiles (no se cuenta sábados, domingos ni feriados) plazo igual al previsto en la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Si no has obtenido respuesta dentro de ese plazo, el día 31 puedes o limitarte a esperar hasta cuando finalmente ellos decidan contestarte o bien, interponer Recurso de Apelación contra la “denegatoria ficta”, nombre que recibe en estos casos cuando al no resolver tu recurso dentro del plazo de Ley, se presume denegada tu reconsideración.

En la práctica, hay casos en los cuales demoran hasta meses o años para resolver un recurso.

Gracias por escribir

………

¿Cual de nosotros en algunas ocasiones no hemos oído o dicho una cosa por otra?

Eso suele ocurrir, en ocasiones, cuando queriendo estar informados sobre algún procedimiento administrativo,  el empleado que, con premura nos atiende, da la respuesta  puntual añadiendo, el resto de la información  véalo en el TUPA.

Como no todos los usuarios de la administración pública estamos familiarizados con tal nombrecito, algunos anotamos TUPAC  en la creencia que así se nos dijo.

No faltará quien se echa a preguntar donde encontrar al funcionario que nos dará el resto de la información, descendiente del cuzqueño José Gabriel Condorcanqui Noguera, conocido como “Túpac Amaru II”, que en el siglo XVIII lideró la mayor rebelión indígena anticolonial que se dió en América, cuya figura durante el régimen velasquista de los 70  fuera difundida como identidad nacional.

Tamaña confusión en el nombre correcto de tal nombre no solo es privilegio de algunos usuarios, en ocasiones, también lo hemos oído de algunos empleados públicos.

En realidad, TUPA es una sigla con la cual se abrevia el siguiente nombre de uno de los mas importantes documentos que, por Ley, deben contar todas las entidades públicas, siendo exigible por Ley también su difusión  y exhibición visibe como en el respectivo portal electrónco de cada entidad:

Texto

Unico de

Procedimientos

Administrativo

El TUPA nos resuelve la mayoría de las preguntas cotidianas que necesitamos cuando requerimos realizar un trámite o procedimiento administrativo: como, cuando, donde, que requisitos debo presentar, cuanto pagar o no, cuanto tiempo demora, a que autoridad debo dirigir mi solicitud, que  hacer si no me atiende

Para acceder al TUPA en estos tiempos, no tienes necesariamente que ir hasta la misma entidad, basta con ingresar a INTERNET desde tu casa o una cabina pública y en el buscador de tu elección pones:

“ TUPA del Ministerio de …..” o bien

“TUPA de la Municipalidad de ……”, etc.

Si no dominas aún este medio, pídele apoyo a quien tus familiares o a quien  atiende en las cabinas.

El TUPA no es elaborado al arbitrio de cada entidad pues requiere ser aprobado anualmente por la Presidencia del Consejo de Ministros mediante Decreto Supremo, lo cual rodea de LEGALIDAD sus actos, consecuentemente, sus disposiciones obligan a la entidad, le señalan el límite de sus atribuciones.

El incumplimiento de los requisitos por parte de los administrados dará lugar al requerimiento por parte de  la entidad para que subsanes lo omitido cuando sea el caso, o al rechazo de la solicitud y franquea la oportunidad que quien se considere afectado interponga los correspondientes RECURSOS IMPUGNATORIOS allí previstos.

La presentación de declaraciones juradas o documentos falsos es susceptible de dar lugar a la correspondiente nulidad del acto como a la acción penal contra quien intentó u obtuvo provecho de ella.

El incumplimiento de las formalidades o plazos por parte de la entidad, puede dar lugar a los reclamos y acciones administrativas ante la misma entidad o entidades superiores cuando corresponda como a que el agraviado pudiera accionar ante la fiscalía o judicialmente contra la entidad.

El TUPA es regulado en primer orden por la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en la cual se establece entre otros.

     Artículo 36.- Legalidad del procedimiento

36.1 Los procedimientos, requisitos y costos administrativos se establecen exclusivamente mediante decreto supremo o norma de mayor jerarquía, norma de la más alta autoridad regional, de Ordenanza Municipal o de la decisión del titular de las entidades autónomas conforme a la Constitución, según su naturaleza. Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobados para cada entidad.

36.2 Las entidades solamente exigirán a los administrados el cumplimiento de procedimientos, la presentación de documentos, el suministro de información o el pago por derechos de tramitación, siempre que cumplan con los requisitos previstos en el numeral anterior. Incurre en responsabilidad la autoridad que procede de modo diferente, realizando exigencias a los administrados fuera de estos casos.

CONCORDANCIAS:     Ley Nº 29060, Art. 9

36.3 Las disposiciones concernientes a la eliminación de procedimientos o requisitos o a la simplificación de los mismos, podrán aprobarse por Resolución Ministerial, Norma Regional de rango equivalente o Decreto de Alcaldía, según se trate de entidades dependientes del Gobierno Central, Gobiernos Regionales o Locales, respectivamente.

CONCORDANCIAS:     COMUNICADO PCM
D.S. Nº 079-2007-PCM, Prim.Disp.Compl.Trans.num.7

     Artículo 37.- Contenido del Texto Único de Procedimientos Administrativos

Todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobación, según el caso, de su Texto Único de Procedimientos Administrativos, el cual comprende:

1. Todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad, siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consignarse expresamente en el TUPA con indicación de la fecha de publicación en el Diario Oficial.

2. La descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa de cada procedimiento.

3. La calificación de cada procedimiento según corresponda entre procedimientos de evaluación previa o de aprobación automática.

4. En el caso de procedimientos de evaluación previa si el silencio administrativo aplicable es negativo o positivo.

5. Los supuestos en que procede el pago de derechos de tramitación, con indicación de su monto y forma de pago.  El monto de los derechos se expresará con relación a la UIT, publicándose en las entidades en moneda de curso legal.

6. Las vías de recepción adecuadas para acceder a los procedimientos contenidos en los TUPA, de acuerdo a lo dispuesto por los Artículos 116 y siguientes de la presente Ley.

7. La autoridad competente para resolver en cada instancia del procedimiento y los recursos a interponerse para acceder a ellas.

8. Los formularios que sean empleados durante la tramitación del respectivo procedimiento administrativo.

El TUPA también incluirá la relación de aquellos servicios prestados en exclusividad por las entidades, cuando el administrado no tiene posibilidad de obtenerlos acudiendo a otro lugar o dependencia.  Se precisará con respecto a ellos lo previsto en los incisos 2, 5, 6, 7 y 8, anteriores, en lo que fuera aplicable.

Los requisitos y condiciones para la prestación de los servicios por las entidades serán fijados por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros.

Para aquellos servicios que no sean prestados en exclusividad, las entidades a través de Resolución del Titular del Pliego establecerán los requisitos y costos correspondientes a los mismos, los cuales deberán ser debidamente difundidos para que sean de público conocimiento.

CONCORDANCIAS:     D.S. Nº 062-2009-PCM (Decreto Supremo que aprueba el Formato del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) y establece
precisiones para su aplicación)

     Artículo 38.- Aprobación y difusión del Texto Único de Procedimientos Administrativos

     38.1 El Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) es aprobado por Decreto Supremo del sector, por la norma de máximo nivel de las autoridades regionales, por Ordenanza Municipal, o por Resolución del Titular de organismo constitucionalmente autónomo, según el nivel de gobierno respectivo.

38.2 Cada 2 (dos) años, las entidades están obligadas a publicar el íntegro del TUPA, bajo responsabilidad de su titular; sin embargo, podrán hacerlo antes, cuando consideren que las modificaciones producidas en el mismo lo ameriten.  El plazo se computará a partir de la fecha de la última publicación del mismo.

CONCORDANCIAS:     D.S. Nº 079-2007-PCM, Prim.Disp.Compl.Trans.num.6

38.3 El TUPA es publicado en el Diario Oficial El Peruano cuando se trata de entidades con alcance nacional, o en el diario encargado de los avisos judiciales en la capital de la región o provincia, tratándose de entidades con alcance menor.(*)

(*) Párrafo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29091, publicada el 26 septiembre 2007, la misma que de conformidad con su Segunda Disposición Final, entra en vigencia al día siguiente de la publicación del decreto supremo que aprueba su reglamento, cuyo texto es el siguiente:

38.3 El TUPA es publicado en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas – PSCE, y en el Portal Institucional.

38.4 Sin perjuicio de la indicada publicación, cada entidad realiza la difusión de su TUPA mediante su ubicación en lugar visible de la entidad.

38.5 Una vez aprobado el TUPA, toda modificación que no implique la creación de nuevos procedimientos, incremento de derechos de tramitación o requisitos, se debe realizar por Resolución Ministerial del Sector, Norma Regional de rango equivalente o Decreto de Alcaldía, o por Resolución del Titular del Organismo Autónomo conforme a la Constitución, según el nivel de gobierno respectivo.  En caso contrario, su aprobación se realiza conforme al mecanismo establecido en el numeral 38.1. En ambos casos se publicará la modificación según lo dispuesto por el numeral 38.3.

CONCORDANCIA:     D.S. Nº 079-2007-PCM, Prim.Disp.Compl.Trans.num.7

38.6 Para la elaboración del TUPA se procurará evitar la duplicidad de procedimientos administrativos en las distintas entidades de la administración pública.

 

Ahora puedes comparar tu procedimiento con lo previsto en el respectivo TUPA. Si tienes dudas puedes consultarme.

 

 

 

RICARDO PERCY AYALA GORDILLO

                  ABOGADO

 

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28 de Diciembre  2010, Lima PERU

Categoría : Procedimiento Administrativo General

 

Planeamiento, Proceso de Selección y Ejecución  contractual, son las fases a las cuales se halla sujeta toda contratación que realiza el Estado.

Un buen planeamiento debe conducir a un adecuado proceso de selección y si ello es así la ejecución contractual debe tener igual resultado.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado ha precisado en los artículos 4 y 5  la competencia que asiste a cada una de las autoridades y funcionarios que intervienen :  

“Artículo 4.- Competencias en materia de contrataciones del Estado

Las normas sobre contrataciones del Estado establecidas en la Ley y el presente Reglamento son de ámbito nacional, siendo competencia exclusiva del Ministerio de Economía y Finanzas el diseño de políticas sobre dicha materia y su regulación. Corresponde al OSCE emitir directivas respecto a la aplicación de la Ley y su Reglamento, y aquellas que la normativa le asigne.

Es nulo de pleno derecho cualquier disposición o acto que se emita en contravención de lo dispuesto en el párrafo anterior.

Artículo 5.- Funcionarios y órganos encargados de las contrataciones

Para los efectos de la aplicación de la Ley y el presente Reglamento están a cargo de las contrataciones los siguientes funcionarios y dependencias de la Entidad:

1. Titular de la Entidad es la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el presente Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado. En el caso de las empresas del Estado, el Titular de la Entidad es el Gerente General o el que haga sus veces.

2. Área usuaria es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación, o que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias.

3. Órgano encargado de las contrataciones es aquél órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una Entidad.

4. Comité Especial es el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de determinada contratación.

Los funcionarios y servidores del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad que, en razón de sus funciones intervienen directamente en alguna de las fases de contratación, deberán ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados, debiendo reunir como mínimo los siguientes requisitos:

1. Capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logística en general, no menor a ochenta (80) horas lectivas;

2. Experiencia laboral en general, no menor a tres (3) años;

3. Experiencia laboral en materia de contrataciones públicas o en logística privada, no menor de un (1) año.

El procedimiento de certificación será establecido según directivas emitidas por el OSCE. El OSCE administrará una base de datos de los profesionales y técnicos que cuenten con la respectiva certificación.

Esta información será pública y de libre acceso en su portal institucional. Asimismo, el OSCE emitirá directivas para la acreditación de las instituciones o empresas capacitadoras con la finalidad de que éstas capaciten a los operadores de la norma en aspectos vinculados con las contrataciones del Estado.

La Entidad podrá realizar contrataciones a través de sus órganos desconcentrados, siempre que éstos cuenten con capacidad para contratar; o por medio de otros órganos funcionales con presupuesto propio y autonomía administrativa.

De acuerdo a lo establecido en el Artículo 5° de la Ley, el Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución, la autoridad que la Ley le otorga, excepto en la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establecen en el presente Reglamento”.

Para contratar determinado bien, servicio u obra requerido por el usuario deberá conformarse un Comité Especial.

Es atribución del titular de la entidad designar, mediante acto resolutivo, los funcionarios, servidores públicos o contratados bajo la modalidad CAS  que conformarán el citado órgano colegiado.

El presente artículo pretende contribuir al mejor resultado de la función encomendada a quienes, sin que implique desatender su función principal, resultaron designados como miembro de un Comité Especial, recomendándoles la permanente revisión de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento en su integridad como las disposiciones que publique el OSCE, de no resultarles posible, cuando menos sugerirles la revisión de las principales normas que les resultan aplicables, para que al momento de desarrollar la función de miembro del citado Comité conozcan su competencia, entendiéndose por tal, la conducción del proceso, encargándose de su organización, conducción y ejecución, desde la recepción del Expediente, la elaboración de las Bases hasta la culminación del proceso, esto es, hasta que quede Consentido el Otorgamiento de la Buena Pro o la Declaración de Desierto, según fuera el caso.   

Debe igualmente saber que tales atribuciones y responsabilidades tienen límites, así, no podrá de oficio modificar las Bases aprobadas, como no es responsabilidad del Comité Especial la determinación de las especificaciones técnicas y del valor referencial teniendo facultad para formular consultas, observaciones o realizar propuestas a las áreas competentes de la Entidad, respecto de la información técnica y económica que le fuera proporcionada en el expediente de contratación respectivo, como formular consultas a expertos o al OSCE. Dicha  potestad, tendrán que ejercerla con las limitaciones que impone la complejidad de la información técnica y económica contenida en el expediente técnico y los plazos con que cuenta para poder efectuar la contratación.

Lo anterior se explica porque con mas frecuencia de lo pensado, los miembros de los Comités bajo un mal entendido exceso de confianza, facilidad o comodidad para ellos o para evitar enconos con quienes los contratan, se limitan únicamente a firmar cuanto otros les traen hecho, sin detenerse algunas veces a leer cuanto firman o en reparar las responsabilidades que les pudieran acarrear, o lo que es peor, en el perjuicio que con sus actuaciones u omisiones pueden causar a la entidad, al Estado y en definitiva al público usuario, que muchas veces, suelen ser ellos mismos o sus familiares quienes reciben bienes, servicios u obras de cantidad o calidad distinta a la que realmente corresponde.

Luego, ¿de qué nos quejamos?

Las autoridades que intervienen en las Contrataciones del Estado y especialmente los miembros de los Comité Especiales tienen en sus funciones la oportunidad de evitar que sus actos no formen parte del alarmante incremento de noticias y estadísticas sobre corrupción, violencia familiar y accidentes de tránsito, que a diario se destaca adentro y fuera de nuestro país.

Acaso,  una saludable modificación en la norma pudiera ser,  la dedicación exclusiva de los miembros del Comité Especial y garantizar la real capacitación e independencia de sus atribuciones. 

 

 

 

Ley de Contrataciones del Estado (Aprobado mediante D.L. N° 1017

 

Artículo 24.- Del Comité Especial

En las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad designará a un Comité Especial que deberá conducir el proceso.

Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas para la designación y conformación de Comités Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comité Especial ad hoc.

El órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de menor cuantía. En estos casos el Titular de la Entidad podrá designar a un Comité Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente.

El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad.

Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación.

En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades.

El Comité Especial tendrá a su cargo la elaboración de las Bases y la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de selección.

Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización.

Ello no suspenderá, en ningún caso, la continuidad del proceso de selección.

En los casos a que se refiere el artículo 32º del presente Decreto Legislativo, los procesos de selección serán conducidos por el mismo Comité Especial que condujo el proceso de selección original.

 

 

Artículo 25.- Responsabilidad

Los miembros del Comité Especial son solidariamente responsables de que el proceso de selección realizado se encuentre conforme a ley y responden administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto de cualquier irregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negligencia y/o culpa inexcusable.

Es de aplicación a los miembros del Comité Especial lo establecido en el artículo 46º del presente Decreto Legislativo.

En caso se determine responsabilidad en los expertos independientes que participen en el Comité Especial, sean éstos personas naturales o jurídicas, el hecho se comunicará al Tribunal de Contrataciones del Estado para que previa evaluación se les incluya en el Capítulo de Inhabilitados para Contratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores (RNP).

 

 

 

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Aprobado mediante D.S. N° 184-2008-EF)

 

 

COMITÉ ESPECIAL

Artículo 27.- Designación

El Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esta atribución, designará por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comité Especial, indicando los nombres completos y quién actuará como presidente y cuidando que exista correspondencia entre cada miembro titular y su suplente. La decisión será notificada a cada uno de los miembros.

Conjuntamente con la notificación de designación, se entregará al presidente del Comité Especial el Expediente de Contratación aprobado y toda la información técnica y económica necesaria que pudiera servir para cumplir el encargo.

Una vez recibida la documentación señalada en el párrafo anterior, el presidente del Comité Especial, a más tardar al día siguiente hábil de recibida, deberá convocar a los demás miembros para la instalación respectiva, dejando constancia en actas.

El Comité Especial elaborará las Bases y las elevará para la aprobación de la autoridad competente.

Luego de aprobadas, el Comité Especial dispondrá la convocatoria del proceso.

Durante el desempeño de su encargo, el Comité Especial está facultado para solicitar el apoyo que requiera de las dependencias o áreas pertinentes de la Entidad, las que estarán obligadas a brindarlo bajo responsabilidad.

Los acuerdos que adopte el Comité Especial deberán constar en actas, cuyas copias deberán incorporarse al Expediente de Contratación.

Para tal efecto, toda Entidad contará con un libro de actas de Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas, o con un libro de actas por cada tipo de proceso de selección, debidamente foliado y legalizado, el mismo que podrá ser llevado en hojas mecanizadas.

Facultativamente, también podrá incluir las actas de las Adjudicaciones de Menor Cuantía o contar con un libro de actas para este tipo de procesos de selección.

El órgano encargado de las contrataciones será el responsable de la custodia de los indicados libros.

Artículo 28.- Participación de expertos independientes

Los expertos independientes podrán ser personas jurídicas o naturales.

En el caso que se designe como experto independiente a una persona jurídica del sector privado, ésta deberá tener como giro principal de su negocio aquél vinculado con el objeto de la convocatoria, debiendo además designar a la persona natural que la representará dentro del Comité Especial.

Podrán ser invitados expertos independientes que provengan de otras Entidades del sector público.

Para estos efectos, será necesaria la autorización del Titular de la Entidad de la que provenga el experto independiente.

El experto independiente deberá guardar confidencialidad respecto de toda la información a que tenga acceso con ocasión del servicio.

Artículo 29.- Impedimentos para ser miembro del Comité Especial

Se encuentran impedidos de formar parte de un Comité Especial:

1. El Titular de la Entidad.

2. Todos los funcionarios que tengan atribuciones de control o fiscalización tales como regidores, consejeros regionales, directores de empresas, auditores, entre otros, salvo que el Órgano de Control Institucional de la Entidad sea el área usuaria.

3. Los funcionarios que por delegación hayan aprobado el Expediente de Contratación, designado el Comité Especial, aprobado las Bases o tengan facultades para resolver el recurso de apelación.

4. Los funcionarios o servidores que hayan sido sancionados por su actuación como integrantes de un Comité Especial, mediante decisión debidamente motivada y consentida o administrativamente firme, con suspensión o cese temporal, mientras se encuentre vigente; o hayan sido sancionados con destitución o despido.

Si la sanción a un miembro del Comité Especial es impuesta luego de ser designado, dejará de ser integrante de dicho Comité.

En el caso del inciso 3), el impedimento se circunscribe al proceso de contratación a que se refieren las delegaciones en él señaladas.

Artículo 30.- Comité Especial Permanente

Tratándose de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, podrá designarse uno o más Comités Especiales Permanentes para objetos de contrataciones afines, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de desierto, los que serán conducidos por el mismo Comité Especial designado inicialmente.

En la conformación del Comité Especial Permanente sólo será exigible que uno de sus integrantes sea representante del órgano encargado de las contrataciones.

Artículo 31.- Competencias

El Comité Especial conducirá el proceso encargándose de su organización, conducción y ejecución, desde la preparación de las Bases hasta la culminación del proceso. El Comité Especial es competente para:

1. Consultar los alcances de la información proporcionada en el Expediente de Contratación y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que considere pertinentes.

Cualquier modificación requerirá contar previamente con la conformidad del área usuaria y/o del órgano encargado de las contrataciones, según corresponda.

La modificación requerirá una nueva aprobación del Expediente de Contratación.

2. Elaborar las Bases.

3. Convocar el proceso.

4. Absolver las consultas y observaciones.

5. Integrar las Bases.

6. Evaluar las propuestas.

7. Adjudicar la Buena Pro.

8. Declarar desierto.

9. Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la Buena Pro.

El Comité Especial no podrá de oficio modificar las Bases aprobadas.

Artículo 32.- Quórum y acuerdos

Para sesionar y adoptar acuerdos válidos, el Comité Especial se sujetará a las siguientes reglas:

1. El quórum para el funcionamiento del Comité Especial se da con la presencia del número total de miembros titulares. En caso de ausencia de alguno de éstos, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 33° y 34°.

2. Los acuerdos se adoptan por unanimidad o por mayoría. No cabe la abstención por parte de ninguno de los miembros.

Los actos del Comité Especial constan en actas que, debidamente suscritas, quedan en poder de la Entidad.

La fundamentación de los acuerdos y de los votos discrepantes se hará constar en el acta.

Artículo 33.- Intervención de los miembros suplentes

En caso de ausencia de un titular, éste deberá ser reemplazado por su correspondiente suplente, respetándose la conformación establecida en el artículo 24º de la Ley, salvo lo establecido en el artículo 30°.

La Entidad evaluará el motivo de la ausencia del titular, a efectos de determinar responsabilidad, si la hubiere, sin que ello impida la participación del suplente.

Una vez que el miembro titular ha sido reemplazado por el suplente, aquél podrá reincorporarse como miembro suplente al Comité Especial, previa autorización a partir de la evaluación señalada en el párrafo anterior.

Artículo 34.- Responsabilidad, remoción e irrenunciabilidad

El Comité Especial actúa en forma colegiada y es autónomo en sus decisiones, las cuales no requieren ratificación alguna por parte de la Entidad.

Todos los miembros del Comité Especial gozan de las mismas facultades, no existiendo jerarquía entre ellos.

Sus integrantes son solidariamente responsables por su actuación, salvo el caso de aquellos que hayan señalado en el acta correspondiente su voto discrepante.

Los integrantes del Comité Especial sólo podrán ser removidos por caso fortuito o fuerza mayor, o por cese en el servicio, mediante documento debidamente motivado.

En el mismo documento podrá designarse al nuevo integrante.

Los integrantes del Comité Especial no podrán renunciar al cargo encomendado.

 

 

 

 

 

 

 

RICARDO PERCY AYALA GORDILLO

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Categoría : GESTION PUBLICA / LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO /COMITÉ ESPECIAL

28 de agosto 2009

 

El 1º de febrero del 2009 entró en vigencia la nueva “Ley de Contrataciones del Estado” aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017[1] y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, fecha desde la cual también entraron en vigencia el “Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado”, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2009-EF.

El Decreto Legislativo contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos y su objeto es establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en su artículo 4º .

Sin embargo el citado Decreto Legislativo en su mismo Artículo 3º numeral 3.3, admite, contradictoriamente a su entrecomillado nombre que, no es la única Ley por la cual el Estado realiza contrataciones, destacando entre ellas a manera de un claro ejemplo, que los contratos por la modalidad de Servicios No Personales  que se venían regulando con la extinta Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado desde su creación en los años 80 con el “Reglamento Unico de Adquisiciones (RUA)” –que tampoco era único pues las obras se contrataban con el RULCOP-, hoy han sido excluídos y se regulan por su propia Ley como  CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS (CAS) creada con el Decreto Legislativo Nº 1057 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nª 075-2008-PCM,  con las cuales se les reconoce una relación contractual de servicio y no laboral con el Estado.

Sostienen los expertos que mediante este Decreto Legislativo se contratarán durante el 2009 mas de  12 mil millones de soles para atender las necesidades que requieren las entidades de la Administración Pública, razones suficientes por las cuales resulta exigible proveedores, titulares de entidades, funcionarios y servidores públicos CAPACITADOS y HONESTOS en razón que su destino final se asume es para brindar una mejor atención y servicios al grueso de los ciudadanos y usuarios  de Perú.

 
Los ingentes recursos que destina el Estado para el pago de las contrataciones durante todos los regímenes de gobierno siempre han sido temas neurálgicos, de allí que sea una constante pretextar que la norma es un obstáculo, ante las denuncias, exámenes, supervisiones o acciones de control previo o concurrente a cargo de la propia entidad o acciones de control posterior a cargo del OCI, Sociedades Auditoras o de Contraloría, -cuando en realidad se prescinde, distorsiona o ignoran su aplicación-  y bajo tal argumento se han desarrollado una serie de vicios a lo que han echado mano algunos malos servidores y funcionarios cuya función es comprar para el Estado con el interesado beneplácito de algunos otros proveedores que interesadamente alimentan dicha situación, tanto mas cuando hoy se faculta a los titulares de entidades tener atribuciones que antes se reservaba al titular del Sector como a resolver en instancia definitiva la mayoría de las impugnaciones que antes tenía a su cargo el Consucode,  de las cuales sólo muy pocas ahora conocerá el OSCE y a realizar compras directas hasta S/. 10,500 nuevos soles sin necesidad de someter a mayores formalidades que invocar la necesidad institucional y cursar la  respectiva invitación .

Para tratar de contrarrestar eventuales abusos, por acción u omisión, en el desempeño de las atribuciones delegadas y repetir ingratas experiencias -como las que afrontan algunos funcionarios o servidores públicos comprendidos en responsabilidad administrativa y judicial que cada cierto tiempo suelen propalar los diversos medios de comunicación, el Decreto Ley que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado ha establecido mecanismos para examinar periódicamente los procedimientos y sus resultados como evaluar las eventuales  responsabilidades en las que podrían incurrir los proveedores como los funcionarios y servidores públicos por indistinta que fuera la modalidad contractual celebrada con el Estado.

Para disuadir a los incursos en malas prácticas o a sancionar el jefe inmediato o el titular de la entidad no tienen porqué esperar que sea la Contraloría General a través del OCI o de las Sociedades Auditoras recién determine la responsabilidad del caso, toda vez que, la Ley de Contrataciones como las leyes que regulan la relación laboral o la relación contractual de servicio les confiere prerrogativas para que, de acuerdo a la  gravedad de la falta, directamente o a través de los órganos colegiados establecidos por Ley, dentro del correspondiente proceso administrativo, adopten los correctivos administrativos que pueden ir desde el simple apartamiento o rotación del servicio, independientemente que exista o no la necesidad de imponer las sanciones administrativas disciplinarias, civiles o penales  a que pudiera haber lugar, como ha establecido, entre otros, en los Artículos 4º, 5º, 25º, 46º del Decreto Ley,  que procederemos a comentar en las siguientes entregas .

Estando el concepto de Responsabilidad íntimamente vinculado al Control a cargo de las entidades públicas como del Sistema que tiene a cargo la Contraloría General de la República resulta oportuno extractar de sus Definiciones Básicas contenidas en la 9na Disposición Final de la Ley Nº 27748 que Aprueba la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control :

Responsabilidad Administrativa Funcional.- Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control.

 

Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión ; deficiente, para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia.

 

Responsabilidad Civil.- Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos, que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su Entidad o al Estado.

 

Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve.

 

La obligación del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el daño económico.

 

 

Responsabilidad Penal.- Es aquella en la que incurren los servidores o funcionarios públicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito.

 

Servidor o Funcionario Público.- Es para los efectos de esta Ley, todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.

Estas definiciones básicas ayudarán a comprender y aplicar mejor las responsabilidades prevista en el DECRETO LEY Nº 1017 :

Responsabilidad Los miembros del Comité Especial

Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público:

a) Principio de Promoción del Desarrollo Humano: La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia.

 

b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.

d) Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado.

f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.

 

g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.

 

h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.

i) Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.

j) Principio de Vigencia Tecnológica: Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.

k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.

l) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.

m) Principio de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia.

 

Estos principios servirán también de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la presente norma y su Reglamento y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones.

 

Artículo 5.- Especialidad de la norma y delegación

 

El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables.

 

El Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución, la autoridad que la presente norma le otorga. No pueden ser objeto de delegación, la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento.

 

 

 

 

 Artículo 5 (del Reglamento) .- Funcionarios y órganos encargados de las contratacionesPara los efectos de la aplicación de la Ley y el presente Reglamento están a cargo de las contrataciones los siguientes funcionarios y dependencias de la Entidad:

 

1.      Titular de la Entidad es la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el presente Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado. En el caso de las empresas del Estado, el Titular de la Entidad es el Gerente General o el que haga sus veces.

 

2. Área usuaria es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación, o que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias.

 

3. Órgano encargado de las contrataciones es aquél órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una Entidad.

4. Comité Especial es el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de determinada contratación.

Los funcionarios y servidores del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad que, en razón de sus funciones intervienen directamente en alguna de las fases de contratación, deberán ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados, debiendo reunir como mínimo los siguientes requisitos:

1. Capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logística en general, no menor a ochenta (80) horas lectivas;

2. Experiencia laboral en general, no menor a tres (3) años;

3. Experiencia laboral en materia de contrataciones públicas o en logística privada, no menor de un (1) año.

El procedimiento de certificación será establecido según directivas emitidas por el OSCE.

El OSCE administrará una base de datos de los profesionales y técnicos que cuenten con la respectiva certificación. Esta información será pública y de libre acceso en su portal institucional. Asimismo, el OSCE emitirá directivas para la acreditación de las instituciones o empresas capacitadoras con la finalidad de que éstas capaciten a los operadores de la norma en aspectos vinculados con las contrataciones del Estado.

La Entidad podrá realizar contrataciones a través de sus órganos desconcentrados, siempre que éstos cuenten con capacidad para contratar; o por medio de otros órganos funcionales con presupuesto propio y autonomía administrativa.

De acuerdo a lo establecido en el Artículo 5° de la Ley, el Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución, la autoridad que la Ley le otorga, excepto en la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se

 

“Artículo 25.- Responsabilidad Los miembros del Comité Especial son solidariamente responsables de que el proceso de selección realizado se encuentre conforme a ley y responden administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto de cualquier irregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negligencia y/o culpa inexcusable.

 

Es de aplicación a los miembros del Comité Especial lo establecido en el artículo 46º del presente Decreto Legislativo.

 

En caso se determine responsabilidad en los expertos independientes que participen en el Comité Especial, sean éstos personas naturales o jurídicas, el hecho se comunicará al Tribunal de Contrataciones del Estado para que previa evaluación se les incluya en el Capítulo de Inhabilitados para Contratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores (RNP)”.

De las Entidades y funcionarios

 

Artículo 46.-De las responsabilidades y sanciones

Los funcionarios y servidores, así como los miembros del Comité Especial que participan en los procesos de contratación de bienes, servicios y obras, son responsables del cumplimiento de la presente norma y su Reglamento.

 

En caso que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para la actuación del servidor o funcionario, éste deberá ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en el artículo 4º del presente Decreto Legislativo.

 

La evaluación del adecuado desempeño de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales a que se refiere el párrafo precedente, es realizada por la más alta autoridad de la Entidad a la que pertenece, a fin de medir el desempeño de los mismos en sus cargos.

 

Para tal efecto, la Entidad podrá disponer, en forma periódica y selectiva, la realización de exámenes y auditorías especializadas.

En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluación es efectuada por el Directorio.

En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente Decreto Legislativo se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones:

a) Amonestación escrita;

b) Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90) días;

c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y,

d) Destitución o despido.

Supervisión

Artículo 47.- La Entidad supervisará, directamente o a través de terceros, todo el proceso de ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias.

 

En virtud de ese derecho de supervisión, la Entidad tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas.

 

El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder.”

 

 

DE LOS CONTRATISTAS 

 

Artículo 48.- Intereses y penalidades 

 

En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereses legales correspondientes. Igual derecho corresponde a la Entidad en caso sea la acreedora.

El contrato establecerá las penalidades que deberán aplicarse al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento.

 

Artículo 49.- Cumplimiento de lo pactado 

 

Los contratistas están obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada que hayan apor­tado adicionalmente en el curso del proceso de selección o en la formalización del contrato, así como a lo dispuesto en los incisos 2) y 3) del artículo 1774º del Código Civil.

 

Artículo 50.- Responsabilidad del contratista 

 

El contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un (1) año contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podrá establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo. En el caso de obras, el plazo de responsabilidad no podrá ser inferior a siete (7) años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda.

Las Bases deberán establecer el plazo máximo de responsabilidad del contratista.

 

Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas 

51.1 Infracciones

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor;

b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte;

c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral;


d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente norma;

e) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP);

f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso;

g) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento;

h) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa declaración del organismo nacional competente; así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el Reglamento;

i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE;

j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento;

k) Se constate después de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases; y,

l) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento.

 

51.2 Sanciones

En los casos que la presente norma o su Reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes:

a) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un período determinado, de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso podrá ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.

b) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Cuando en un período de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal, el Tribunal de Contrataciones del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, participante, postor o contratista.

c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía.

 

Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, deberá proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos.

 

Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en el literal g) del numeral 51.1 del presente artículo, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor de seis (6) meses ni mayor de un (1) año.

 

Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en los literales a), b), c), d), e), f), h), i), j) y k) del numeral 51.1 del presente artículo 51º, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor a un (1) año ni mayor de tres (3) años.

 

La imposición de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas.

 

Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE podrá imponer sanciones económicas a las Entidades que trasgredan la normativa de contratación pública”.

RICARDO PERCY AYALA GORDILLO

                  ABOGADO

asesoriadefensa@yahoo.es

www.ricardoayalagordillo.wordpress.com

Teléfonos de contacto:

Celular:   985  335 085 (Movistar)

                   991  264 631  (Claro)


[1] Así lo estableció el Decreto de Urgencia Nº 014-2009 publicado el 31/01/09

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